借用資質即掛靠的法律責任如何認定

(一)掛靠的涵義及表現(xiàn)形式

掛靠是指個體工商戶、個人合作業(yè)或私營企業(yè)等生產、經營者，與另一經營主體約定，由前者以后者提供的經營資格和憑證進行經營活動，并向后者提供報酬的經營形式。掛靠關系一般表現(xiàn)為掛靠者與被掛靠者簽訂協(xié)議，掛靠方使用被掛靠方提供的介紹信、合同書、銀行帳號、印章等經營資格、證明，以被掛靠方名義對外從事民事活動，并向被掛靠方支付所謂“管理費”的經營形式。掛靠雙方實際上是一種有償使用資格證照的合同關系;對外，掛靠方以被掛靠方名義進行活動,對內則以依照合同約定享受權利，承擔義務。掛靠還可以表現(xiàn)為掛靠者與被掛靠者約定，掛靠者以被掛靠者下屬單位或分支機構的名義，從事被掛靠者營業(yè)執(zhí)照范圍內的經營活動。

(二)掛靠的法律性質及法律后果

從法律上講，掛靠經營實質上就是一些自然人、合伙組織利用企業(yè)法人的獨立人格和資質，規(guī)避國家法律政策對某種行業(yè)的要求和限制，并利用所掛靠的企業(yè)法人所具有的某種資質從事經營活動的行為。從這個意義上講，掛靠經營其實是一種“違法”行為。

1、從行政法角度分析掛靠的屬性及后果

在市場經濟條件下,某些市場主體要進入市場從事經營活動必須取得相關資格或資質,從而實現(xiàn)市場的有序性和規(guī)范化。而國家通過行政許可等手段，對市場主體的資格進行審查，對于達到某種行業(yè)要求的市場主體，允許其進入市場，而對未達到某種行業(yè)標準的市場主體，不允許其進入市場，有效防止了不具備資質或生產經營條件的經濟組織從事該項經濟活動，有效地保護廣大消費者的合法權益不受侵犯，防止了不正當競爭和其他有損交易秩序的行為發(fā)生。而掛靠經營正是對行政審查的規(guī)避和違反，掛靠者在不具備資質的的情形下以被掛靠企業(yè)的名義從事市場活動，會嚴重擾亂市場秩序。因此，掛靠經營在行政法上屬違法行為，行政機關應當對掛靠單位和被掛靠單位進行行政處罰。

2、掛靠在民法上的屬性及責任承擔分析

正如前文所述，掛靠是掛靠者以被掛靠者名義對外從事民事法律行為，既然是以被掛靠者名義對外從事民事法律行為，并征得被掛靠者同意，由此產生的法律后果，理應由被掛靠者承擔。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人;第五十二條規(guī)定，借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。既然被掛靠者允許他人從掛靠經營中獲得了利益，其承擔必要的法律后果和風險也是理所當然的。

3、掛靠之刑法屬性及后果分析

在掛靠經營中，一部分是國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品。在這些領域中，如果掛靠單位沒有取得相關資質而從事經營活動，情節(jié)嚴重的也可構成非法經營罪，依法承擔刑事責任。《行政許可法》第八十條規(guī)定，被許可人出租、出借、轉讓、倒賣許可證構成犯罪的，依法應當承擔刑事責任。第八十一條也規(guī)定，未經許可而從事相關活動構成犯罪的也應依法承擔刑事責任。《刑法》第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的或情節(jié)特別嚴重的，都構成非法經營罪，應依法承擔刑事責任。