抗辯和抗辯權(quán)的區(qū)別是什么

一、抗辯和抗辯權(quán)的概念

抗辯是一個程序法上的概念，其產(chǎn)生于羅馬法的訴訟程序，并經(jīng)過幾千年的發(fā)展，演變?yōu)榻裉旒瓤捎糜谠V訟或仲裁程序中、又可用于訴訟或仲裁程序外的對抗制度。民法學(xué)者討論抗辯時，多是從實體的角度出發(fā)，將抗辯分為權(quán)利障礙的抗辯、權(quán)利毀滅的抗辯和抗辯權(quán)。[2]其實，抗辯的種類不止限于實體法上的抗辯，程序法上的抗辯亦不失為抗辯的類型。當(dāng)事人在訴訟或仲裁中對管轄權(quán)提出異議、對仲裁協(xié)議的效力提出異議、對當(dāng)事人的主體資格提出異議、對證據(jù)的效力提出異議，都是程序抗辯的手段。一般認為，程序法上的抗辯分為兩種：

其一是證據(jù)抗辯，即對證據(jù)的形式、證據(jù)的來源、證據(jù)的內(nèi)容、證據(jù)的證明力等提出抗辯意見;

其二是妨訴抗辯，即除證據(jù)抗辯之外的其他程序抗辯方式，訴訟或仲裁中的程序異議都是表現(xiàn)為防御手段的程序抗辯。訴訟或仲裁中的抗辯不全體現(xiàn)為程序抗辯，實體抗辯也被大量使用。就實體抗辯而言，

其一，在針對訴爭事實提出的異議成立的情況下，都足以影響請求權(quán)的內(nèi)容并進而會影響請求權(quán)的實現(xiàn)，或者因訴請一方主張的事實不成立而導(dǎo)致請求權(quán)不存在，或者因該事實得不到法律的積極評價而導(dǎo)致請求權(quán)消滅，還有可能因該事實不完全成立而導(dǎo)致請求權(quán)內(nèi)容發(fā)生變化;

其二，還有一種實體抗辯，雖然會影響到請求權(quán)的實現(xiàn)，但卻不會影響請求權(quán)的內(nèi)容，這便是抗辯權(quán)。

抗辯權(quán)是德國學(xué)者創(chuàng)造的概念，它是針對請求權(quán)的防御權(quán)，沒有請求權(quán)，也就無從談起抗辯權(quán)。這說明抗辯權(quán)是一種被動的權(quán)利，且其行使總是后于請求權(quán)的行使。我國《擔(dān)保法》給抗辯權(quán)下了很好的定義：抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。[3]這一定義是針對債權(quán)請求權(quán)所下，在物權(quán)請求權(quán)場合，抗辯權(quán)也有適用的余地。與其他實體抗辯方式一樣，抗辯權(quán)既可在訴訟或仲裁中使用，也可在訴訟或仲裁外被援引，只要在對方提出請求權(quán)主張時行使抗辯權(quán)，在抗辯權(quán)成立的情況下，就可實現(xiàn)阻卻請求權(quán)實現(xiàn)的效果。

二、抗辯與抗辯權(quán)的關(guān)系

最初的抗辯僅局限于訴訟程序之中，是被告對抗原告訴權(quán)所使用的各種手段，這其中既有程序抗辯，也有實體抗辯。抗辯發(fā)展至今，已經(jīng)突破了只能用于訴訟程序中的限制，被廣泛地適用于訴訟程序之外。[4]在對方提出履行要求也即請求權(quán)主張時，抗辯權(quán)人即可直接援引實體抗辯予以對抗，不用等到訴訟或仲裁程序啟動后再行主張。然而，由于程序抗辯專門用于對抗訴請，因此，程序抗辯專用于訴訟或仲裁程序中，訴訟或仲裁外沒有適用的余地。抗辯是一種籠統(tǒng)的對抗權(quán)利概念，除抗辯權(quán)外，抗辯并不是一種獨立的權(quán)利形態(tài)。

抗辯權(quán)脫胎于抗辯，是抗辯中實體抗辯的一種類型。抗辯本不是一項獨立的實體權(quán)利，而是訴訟程序中的一種對抗手段，**克頓法學(xué)出于抽象思維的需要通過法技術(shù)創(chuàng)造了抗辯權(quán)，使其形成了實體權(quán)利的一種類型。

抗辯權(quán)雖依賴于針對請求權(quán)的反作用力而得以發(fā)揮作用，但其具備自身特殊的成立要件。在訴訟時效抗辯權(quán)的場合，需要時效期間經(jīng)過;在雙務(wù)合同履行抗辯權(quán)的場合，《合同法》分別規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的成立要件;在先訴抗辯權(quán)的場合，需要未就債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行。

抗辯權(quán)與支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)，共同形成了民法上常見的四種具有不同作用力的權(quán)利類型。抗辯權(quán)的作用力在于對抗請求權(quán)的行使，在暫時性對抗場合，請求權(quán)的實現(xiàn)受到暫時抑制，在永久性對抗場合，請求權(quán)的實現(xiàn)永遠受到抑制。抗辯權(quán)的行使雖能使法律關(guān)系發(fā)生變動，但這種變動不是絕對的，抗辯權(quán)人行使抗辯權(quán)后又放棄抗辯權(quán)的，法律關(guān)系還會恢復(fù)本來應(yīng)有的狀態(tài);而形成權(quán)的行使對法律關(guān)系造成的變動是不可逆轉(zhuǎn)的。

抗辯權(quán)與其他抗辯的根本區(qū)別何在?抗辯權(quán)與程序抗辯十分容易區(qū)分，妨訴抗辯和證據(jù)抗辯是針對訴訟或仲裁程序而采取的程序性手段，其法律依據(jù)是以民事訴訟法為核心的程序法規(guī)則，抗辯權(quán)是實體權(quán)利，其針對的是實體請求權(quán)。對于其他實體抗辯而言，在權(quán)利障礙抗辯的場合，往往通過主張合同無效、合同不成立、無法律關(guān)系等來說明請求權(quán)自始不發(fā)生;在權(quán)利毀滅抗辯的場合，往往通過行使撤銷權(quán)或者主張民事法律行為已被撤銷、請求權(quán)已獲滿足等來消滅請求權(quán)或者說明請求權(quán)已消滅。

抗辯權(quán)則以妨礙請求權(quán)的實現(xiàn)為己任。對于除斥期間屆滿的撤銷權(quán)的抗辯，當(dāng)屬權(quán)利毀滅抗辯，因為該抗辯不是針對請求權(quán)進行，而且其行使的功能在于說明曾經(jīng)存在的權(quán)利已消滅。存有疑惑的是，針對存在于履行期未屆至的債務(wù)之上的請求權(quán)而為的抗辯是不是抗辯權(quán)?債務(wù)履行期未屆至，即使不為抗辯，裁判機構(gòu)也不能徑行裁判對請求權(quán)予以支持，而應(yīng)保護債務(wù)人的期限利益，顯然該種抗辯屬于不需主張的抗辯。一般認為，是否需要主張乃抗辯權(quán)與其他實體抗辯的區(qū)別。抗辯權(quán)是需要主張的實體抗辯，在不主張的情況下，不會發(fā)生效力;其他實體抗辯，則為無需主張的抗辯，即使不主張，也能發(fā)生與主張該抗辯相同的效果。

抗辯發(fā)展至今，已經(jīng)突破了只能用于訴訟程序中的限制，被廣泛地適用于訴訟程序之外。

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