一、關(guān)于產(chǎn)品的概念

產(chǎn)品責(zé)任法意義上的“產(chǎn)品”概念，既不同于物理學(xué)意義上的“物”，也不同于經(jīng)濟學(xué)意義上的“商品”，具有特定意義。“產(chǎn)品作為構(gòu)成產(chǎn)品責(zé)任法體系和確立產(chǎn)品責(zé)任實際承擔(dān)的基礎(chǔ)，有理由得到法學(xué)界的青睞和立法者的注意。”[1]確定產(chǎn)品責(zé)任，首先必須明確法律意義上“產(chǎn)品”的概念和范圍，因為這是受害者能否以產(chǎn)品責(zé)任為由提起訴訟的前提條件。

我國《產(chǎn)法》第2條對產(chǎn)品的定義如此規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”，“建設(shè)工程不適用本法規(guī)定”。梁建議稿第75條規(guī)定“產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的動產(chǎn)。導(dǎo)線傳輸中的電，視為產(chǎn)品。”“建設(shè)工程不適用本節(jié)規(guī)定;但建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本節(jié)規(guī)定。”王建議稿第91條規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品，是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的動產(chǎn)。”“下列用于銷售的物，視為本法所稱的產(chǎn)品：(一)導(dǎo)線輸送的電能，以及利用管道輸送的油品、燃氣、熱能、水;(二)計算機軟件和類似的電子產(chǎn)品;(三)用于銷售的微生物制品、動植物制品、基因工程制品、人類血液制品。”“下列用于銷售的物，不屬于本法所稱的產(chǎn)品：(一)建筑物和其他不動產(chǎn)，但是建設(shè)工程中使用的建筑材料、構(gòu)件和設(shè)備除外;(二)僅經(jīng)過初加工的農(nóng)(林、水)產(chǎn)品。”筆者認為，兩建議稿對產(chǎn)品的定義較《產(chǎn)法》更為科學(xué)、更利于保護消費者的利益。這具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

1、兩建議稿均規(guī)定產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的動產(chǎn)，這改變了《產(chǎn)法》關(guān)于產(chǎn)品的循環(huán)定義之嫌。《產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。”從定義的科學(xué)性而言，該定義顯有循環(huán)定義之嫌，因為同一法條中同時出現(xiàn)兩個“產(chǎn)品”，含義竟不一致，立法技術(shù)足顯疏漏。

2、兩建議稿采用概括式和列舉式并存的定義模式，將產(chǎn)品的范圍從有形物擴展到了無形物和智力產(chǎn)品，擴大了產(chǎn)品的外延，也擴展了對消費者利益的保護范圍。《產(chǎn)法》僅僅對產(chǎn)品做了一個抽象的概念，未明確指出哪些物品為產(chǎn)品，哪些不是，這種單純的概括式的定義模式一方面不利于操作，另一方面對消費者保護的力度也比較小。對此，兩建議稿卻采取了更為靈活的定義方式，在對產(chǎn)品的概念做出概括定義的同時，還運用列舉的方式列明哪些是產(chǎn)品，哪些不是。如兩建議稿均規(guī)定導(dǎo)線傳輸中的電為產(chǎn)品，均規(guī)定人類血液制品為產(chǎn)品(梁建議稿在醫(yī)療責(zé)任一章中規(guī)定：因血液制品、藥品、醫(yī)療器械等有缺陷致患者遭受損害的，適用產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。)。然而，兩建議稿比較起來，王建議稿中產(chǎn)品的范圍更寬泛、更具體，除了將電、人類血液制品列為產(chǎn)品外，還將利用管道輸送的油品、燃氣、熱能、水，計算機軟件和類似的電子產(chǎn)品，以及用于銷售的微生物制品、動植物制品、基因工程制品等也納入了產(chǎn)品的范圍。產(chǎn)品責(zé)任法中的產(chǎn)品是一個開放的概念，它必然會隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步及立法水平的不斷提高而逐步走向科學(xué)、走向完善。兩建議稿的出臺恰恰說明了這一點。

同時，筆者認為，兩建議稿關(guān)于產(chǎn)品概念所做的定義也有不足之處：其一，關(guān)于產(chǎn)品的定義，兩建議稿仍然沿襲了《產(chǎn)法》的“建設(shè)工程”一詞，這欠科學(xué)。因為“建設(shè)工程”一詞并非嚴格的法律用語，若改為“不動產(chǎn)”，不僅含義明確，適用方便，且更易與國際接軌，保持法律用語的國際協(xié)調(diào)。希望在日后的產(chǎn)品責(zé)任立法中能將其更改為“不動產(chǎn)”。其二，兩建議稿仍將產(chǎn)品定義為用于銷售的動產(chǎn)，這無形中縮小了產(chǎn)品的外延。因為經(jīng)營者為商業(yè)目的將產(chǎn)品投放市場并最終進入消費領(lǐng)域的方式并不限于銷售，還可以通過出租、(作為投資方的)實物出資，(作為營銷方式的)附條件贈與(如買一贈一)等方式，它們都是以營利為目的的經(jīng)營活動。如果在社會生活中僅因其未“用于銷售”而免除生產(chǎn)者和經(jīng)營者本應(yīng)承擔(dān)的產(chǎn)品責(zé)任，這對受害者明顯不公平。因此，筆者認為，應(yīng)在以后的立法中用“流通”代替“銷售”，以達法律科學(xué)、公正之宗旨。

總之，兩建議稿在對產(chǎn)品范圍的界定上，雖然比《產(chǎn)法》要科學(xué)的多，但也并非無可挑剔。筆者認為，在判定某一物品是否為產(chǎn)品時，應(yīng)借鑒美國的做法[2]，在司法實踐中確定一個劃分某一物品是否屬于產(chǎn)品的彈性標準，即如果某一物品主要是以正常的商業(yè)方式進入流通，生產(chǎn)商在防止損害發(fā)生和分散損害風(fēng)險方面處于較使用者更有利的地位，就應(yīng)當認定為“產(chǎn)品”并承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。只有這樣，才能隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，將越來越多的物品如智力產(chǎn)品中的書籍和地圖等納入到產(chǎn)品的行列，使我國的產(chǎn)品責(zé)任法律制度更加成熟和完善，達到在保護消費者利益和保障社會生產(chǎn)的順利發(fā)展之間尋求到一種最大程度上的動態(tài)平衡。

二、關(guān)于缺陷的定義

在現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任普遍適用嚴格責(zé)任的條件下，產(chǎn)品責(zé)任法已經(jīng)發(fā)展到有缺陷即有責(zé)任，無缺陷即無責(zé)任的階段。產(chǎn)品缺陷是承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的基礎(chǔ)，更是產(chǎn)品責(zé)任法的核心。“產(chǎn)品責(zé)任制度的核心在于對缺陷一詞的解釋和定義，因為缺陷是任何權(quán)利要求的基礎(chǔ)。鑒于這一至關(guān)重要性，法學(xué)家們對解釋缺陷的問題較之對產(chǎn)品責(zé)任法上的任何其他問題都更費心機、絞盡腦汁。”[3]因為，產(chǎn)品“缺陷”的概念，它一方面關(guān)系著受害者能否獲得賠償;另一方面，在嚴格責(zé)任原則下，認定產(chǎn)品是否存在缺陷也是實行責(zé)任控制、防止過度歸責(zé)的一道“安全閘”。

我國《產(chǎn)法》第34條規(guī)定“缺陷是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理危險;產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。”該條規(guī)定采用了兩個標準，即不合理危險標準和強制性標準。筆者認為，該條中的不合理危險標準是先進的、科學(xué)的，它保持了同世界各國的一致性;而強制性標準則更易于操作，能增加判斷產(chǎn)品是否具有缺陷的客觀性，但嚴格來說，采用這一標準判斷產(chǎn)品是否存在缺陷是不科學(xué)的。該規(guī)定在司法實踐中往往會給人產(chǎn)生如此理解，即強制性標準優(yōu)先于不合理危險標準適用，而實際上，某一強制性標準是國家在一定科技水平下制定的，不可能包含產(chǎn)品的全部安全性能指標，尤其對新產(chǎn)品更是如此。符合強制性標準的產(chǎn)品，并不一定符合“不合理危險標準”，因為在強制性標準確定的范圍以外，產(chǎn)品仍有可能具有不合理危險。如果對于一個具有不合理危險的產(chǎn)品僅因其符合國家或行業(yè)標準而不追究其導(dǎo)致的損害責(zé)任，這對受害者是極為不利的。且隨著市場上新產(chǎn)品的不斷出現(xiàn)，國家也不可能在所有新產(chǎn)品投入流通之前，均制定相應(yīng)的標準，尤其是涉及高新技術(shù)的產(chǎn)品。于是，不同類型的生產(chǎn)者將會受到不公平的待遇，因為一般產(chǎn)品只要符合強制性標準就行，而新產(chǎn)品則必須符合一般的“不合理危險”標準。

對此，筆者認為應(yīng)從兩方面加以完善，這便是兩建議稿為我們提供的構(gòu)想。一方面，根據(jù)王建議稿第92條的規(guī)定，“本法所稱產(chǎn)品缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險。產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，不符合該標準視為存在缺陷，但是能夠證明該標準不能保證產(chǎn)品不存在缺陷的除外。”與國外先進立法保持一致，堅持將“不合理危險”作為認定產(chǎn)品缺陷的基本的絕對的標準，而國家標準、行業(yè)標準等強制性標準只能作為法官審理案件或方便消費者索賠的一個輔助性的相對標準，其絕不能凌駕于基本標準之上。而消費者則有權(quán)從自身利益出發(fā)選擇最有利于自己的一種標準，從而最大限度的維護自身的合法權(quán)益。另一方面，梁建議稿第80條“缺陷是指產(chǎn)品存在危及他人人身、財產(chǎn)安全的不合理危險”，為我們提供了一種更加簡潔、科學(xué)的缺陷定義方式。它對《產(chǎn)法》進行了完善，將該法第34條后半句的強制性標準這一畫蛇添足之筆刪除，把不合理危險標準作為判定產(chǎn)品缺陷的唯一標準，在產(chǎn)品缺陷的概念上保持了認定的科學(xué)性以及與世界各國的統(tǒng)一性。

三、關(guān)于主體的責(zé)任承擔(dān)

(一)產(chǎn)品責(zé)任主體的范圍問題

傳統(tǒng)的產(chǎn)品責(zé)任主體是指生產(chǎn)者和銷售者，梁建議稿在第77條第2款將產(chǎn)品的進口商明確地列為產(chǎn)品的生產(chǎn)者。進口商，主要是指那些為出售、轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓等營業(yè)為目的而進口的人。