一、單方允諾擔保的設立。
只要擔保書中記錄了擔保人的身份、擔保債權的數額和相互之間的關系、自愿擔保的意思表示、以及用以抵押擔保的財產等項,且有擔保人親筆簽名、捺指印,內容明確具體。那么這樣單方允諾的擔保行為便已經設立。即使擔保書沒有債權人的簽字,但其內容明確了是為債務人債務的償還所進行的擔保,那么就是擔保人作為欠款合同的第三人單方允諾加入到債務的承擔之中。單方允諾的核心在于民事主體單方為自己設定義務,使對方獲得權利。根據民法的意思自治原則,民事主體在不違反社會公序良俗的前提下,可以任意處分自己的財產或權利,其處分只要不違反法律的禁止性規定,就應當受到法律的承認和保護。民事主體完全可以根據自己物質上或精神上的需要,為自己單方面設定義務,放棄對于他方當事人給付對價的請求。單方允諾是表意人單方作出的意思表示,不需要任何人的任何表示,即發生法律效力。單方允諾是債的發生根據之一,在表意人作出意思表示之時,就產生債權債務關系,表意人即負有了其為自己所設定的義務。因此,擔保人出具的單方允諾擔保書是依法設立的。
二、單方允諾行為設立后的擔保效力。
由于債權人認可擔保人擔保這一事實,并要求擔保人承擔擔保責任,那么這就是債權人對擔保人單方允諾行為的認可,雙方已經形成合意,形成了擔保合同關系。
《物權法》第十五條規定“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力”。第一百七十八條規定“擔保法與本法的規定不一致的,適用本法”。由以上的規定不難看出,《物權法》對擔保合同生效要件與《擔保法》規定的生效要件不同,即由登記要件說(認為抵押登記為抵押合同生效要件,未經登記,抵押合同不能生效,抵押權不能成立)轉變為登記對抗說(認為抵押權的成立不必以登記為要件,只要當事人之間就設立抵押合同達成合意,便可以產生抵押權,但此種抵押權的效力僅存在于當事人之間,不能對抗第三人)。擔保法未將原因行為與物權變動行為區別開來,但《物權法》第十五條規定抵押合同是擔保物權設定的原因行為,其成立和生效只需符合合同法的相關規定即可,抵押登記才屬于物權變動的范疇,它是為保護善意第三人的利益而設定的,它是抵押物權的公示要件,非生效要件。在物權法實施前,按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七條、第五十六條第二款的規定,抵押人承擔未履行抵押登記義務的締約過失責任(抵押人亦須承擔責任,而不是無責任。)尚不足以給抵押人構成約束,物權法實施后,因合同已生效,抵押人需要承擔的不再是締約過失責任,而是違約責任。
《物權法》第十五條明確了抵押合同性質上屬于以設定物權性質的抵押權為目的的債權合同,產生債的效果,其訂立完成并不直接導致作為物權的抵押權成立,抵押權的成立必須待到抵押物登記完成;同時抵押物的登記不再作為抵押合同的生效要件。以物權法規定,抵押物的登記一方面是前面的抵押合同的履行行為,另一方面是抵押權的成立要件。債權人可以依有效的抵押合同向抵押人主張違約責任,要求對抵押合同實際履行,去完成對抵押物的登記或者要求損害賠償。據此合同歸合同,變動歸變動,物權合同等原因行為的效力應受合同法調整,物權的設立、變更、轉讓和消滅等物權變動的效力則受物權法調整。
綜上所述,對于擔保人簽署的擔保書最終由于債權人的認可而形成的擔保合同,雖然沒有產生擔保物權的效力,但擔保合同合法有效。債權人雖然不能行使擔保物權,以該抵押物優先受償,但擔保人基于存在有效的擔保合同,仍應承擔擔保責任,即對合同約定范圍內的債務履行連帶清償義務。
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