案例

2006年6月，賈某與B公司簽訂了一份為期三年的雇傭合同，擔(dān)任經(jīng)理。同月26日，雙方簽署了《商業(yè)秘密保護(hù)協(xié)議》，約定了保密內(nèi)容和保密期限。賈慶林還明確承諾，離開B公司三年內(nèi)，他不會在生產(chǎn)類似產(chǎn)品或經(jīng)營類似業(yè)務(wù)的單位工作，也不會與B公司生產(chǎn)類似產(chǎn)品或經(jīng)營類似業(yè)務(wù)，B公司每年給賈慶林基本工資的60%作為補(bǔ)償。如果違反本協(xié)議，B公司有權(quán)要求Jia支付20倍于年度賠償金的違約金，并賠償經(jīng)濟(jì)損失。2007年5月，賈某未辦理相關(guān)手續(xù)就離開B公司到另一家公司工作，從事類似業(yè)務(wù)。由于B公司認(rèn)為賈某違反了雙方簽訂的協(xié)議，因此在案件審理過程中，B公司向法院提出上訴，要求賈某支付違約金1197216元，雙方自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議。協(xié)議的主要內(nèi)容是：賈慶林就擅自離職從事銀行間業(yè)務(wù)向B公司表示誠摯的歉意，并承諾今后不會做任何對B公司有害的事情。賈某一次性賠償B公司17.5萬元

本案爭議的焦點(diǎn)是，佳佳與B公司簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議的違約金高達(dá)120萬，賈還應(yīng)賠償給B公司造成的損失。本協(xié)議合理嗎？競業(yè)禁止協(xié)議中如何選擇和適用違約金和損害賠償金？中國《合同法》第113條規(guī)定，如果一方不履行其合同義務(wù)或不履行其義務(wù)根據(jù)本協(xié)議規(guī)定的合同義務(wù)，給另一方造成損失的，損失賠償金額應(yīng)相當(dāng)于違約造成的損失，包括履行合同后可獲得的利益，但是，不得超過違約方在訂立合同時已經(jīng)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違約而可能造成的損失。同時，《合同法》第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定，一方違約時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向另一方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定違約損失賠償金額的計算方法。約定的違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)增加違約金；約定的違約金過高，不能造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)適當(dāng)減少。從上述規(guī)定可以看出，在合同中，雙方僅選擇違約金作為違約責(zé)任的方式，應(yīng)按照違約金協(xié)議執(zhí)行；如果雙方在違約責(zé)任條款中同時約定違約金和損失賠償金額，如果守約方要求同時支付違約金和損失賠償金，則兩者可以一起使用，但是，如果約定的違約金低于實(shí)際損失，不足部分可以通過賠償損失來彌補(bǔ)。如果約定的違約金高于實(shí)際損失，守約方的損失賠償請求將不予支持。在調(diào)整違約金數(shù)額時，原則上調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)僅限于違約損失

事實(shí)上，如何賠償債權(quán)人因違反競業(yè)禁止協(xié)議而造成的損失也是司法實(shí)踐中的難題之一。因?yàn)閺牧x務(wù)（被告）方的角度來看，此類合同沒有具體的“付款”內(nèi)容；從權(quán)利人（原告）的角度看，其經(jīng)濟(jì)利益損失具有不確定性，沒有具體的計量標(biāo)準(zhǔn)。在本案中，原告基于證明損失賠償?shù)碾y度選擇了違約訴訟，并要求支付競業(yè)禁止協(xié)議中約定的巨額違約金。那么對于是否支持懲罰性協(xié)議處罰有兩種不同的觀點(diǎn)

一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)該支持，因?yàn)楦鶕?jù)中國合同法第141條，違約金主要是補(bǔ)償性的，當(dāng)損失無法計量時，本案同意支付120萬的巨額違約金，這顯然是懲罰性的

相反，原因是違約金應(yīng)該是補(bǔ)償性的，但在確定違約金的基本性質(zhì)時，不排除雙方同意在公平、誠信和誠實(shí)信用原則的指導(dǎo)下使用懲罰性違約賠償金。懲罰性違約金可以更有效地促進(jìn)債務(wù)人積極履行其義務(wù)。因此，應(yīng)允許雙方就不同形式的違約約定懲罰性違約金，而不強(qiáng)調(diào)造成損失時必須支付違約金

小編認(rèn)為懲罰性違約金主要是合同履行的保證，但我國立法并未將懲罰性違約金作為一種獨(dú)立的違約金形式，違約金主要是補(bǔ)償性違約金。在這種情況下，可以考慮違約方違約給債權(quán)人造成的損失、違約方因違約而獲得的經(jīng)濟(jì)利益金額以及違約方所使用方法的嚴(yán)重程度，以確定約定違約金的適當(dāng)減少。當(dāng)然，它必須基于合同雙方的應(yīng)用