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北京市第一中級人民法院

行政判決書

（2007）一中行初字第84號

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原告蕭宏莧，男，1954年4月21日出生，漢族，北京市西城區福綏境信遠齋蜜果店業主，住北京市西城區北帽胡同9號。

委托代理人王燕東，北京市天為律師事務所律師。

委托代理人孫曉青，北京市華一律師事務所律師。

被告國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區三里河東路8號。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人李釗，國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。

委托代理人趙春雷，國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。

第三人北京信遠齋飲料有限公司，住所地北京市東城區東直門外東中街40號元嘉國際公寓2號樓701室。

法定代表人常建秋，董事長。

委托代理人常欣，女，1975年1月21日出生，漢族，北京信遠齋飲料有限公司副總經理，住北京市朝陽區倚林佳園12號樓4門201號。

委托代理人馬立文，北京市共和律師事務所律師。

原告蕭宏莧不服國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）于2006年10月16日做出的商評字〔2006〕第3321號《關于第220863號“信遠齋”商標撤銷復審決定書》（簡稱第3321號決定），于法定期限內向本院提起訴訟。本院于2007年1月9日受理后，依法組成合議庭并通知北京信遠齋飲料有限公司（簡稱信遠齋公司）作為本案第三人參加訴訟，于2007年2月7日公開開庭進行了審理。原告蕭宏莧的委托代理人王燕東、孫曉青，被告商標評審委員會的委托代理人李釗、趙春雷，第三人信遠齋公司的委托代理人常欣、馬立文到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

商標評審委員會在第3321號決定中認定：本案的焦點問題在于北京市西城區福綏境信遠齋蜜果店（簡稱蜜果店）在1997年12月5日至2000年12月4日期間是否對第220863號“信遠齋”商標（簡稱復審商標）進行了使用或有未使用的正當理由。蜜果店提供的證據1、3、7、8因名稱表述不盡一致，且沒有相關證據與之佐證，該證據不能作為復審商標在指定商品上實際使用的證據。證據4、12—17均未顯示出復審商標的使用日期，證據5、6、9—11、23與本案焦點問題無直接關聯，均不能作為蜜果店使用復審商標的證據。證據9法院的生效判決中確認的是信遠齋公司的行為侵犯了蜜果店的商標權，但并未對蜜果店是否實際使用了復審商標作出判斷，且判決中明確指出復審商標應予撤銷的主張依法應由有關行政主管機關解決，不屬于該案審理范圍。證據18—20的票據復印件中除了編號為（97）戊1 NO.1234368號發票外，其他票據所列項目均未涉及復審商標，不能作為復審商標的使用證據。（97）戊1 NO.1234368號發票上所蓋的財務專用章為“北京蕭記信遠齋食品飲料廠”（簡稱蕭記飲料廠），而根據蜜果店提供的證據2，蕭記飲料廠的名稱、注冊資金，與證據1的合作經營企業合同中約定的事項不符，商標評審委員會無法認定蕭記飲料廠與北京蕭記信遠齋食品有限公司為同一主體，且蜜果店沒有提供證據證明其將復審商標許可蕭記飲料廠使用，亦無法認定蕭記飲料廠是否依法取得了許可使用復審商標的權利，因此，（97）戊1NO.1234368號發票也不能作為蜜果店使用復審商標的證據。證據21、22中，證人張紹德及李大琳的詢問筆錄一定程度上雖然能夠證明蕭記飲料廠是由蜜果店提供技術和商標使用權，與北京燕泉公司共同合作經營的，且蕭記飲料廠1997—1998年時在指定商品上使用過復審商標，但證人證言的證明力較弱，如無其他相關證據佐證，不能單獨作為定案證據。

《中華人民共和國商標法》（簡稱《商標法》）第四十四條規定的使用是指商標的商業使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。蜜果店所稱的反侵權行為不屬于在商業活動中使用復審商標的行為，不能視為商標使用。未使用商標的正當理由是指不可抗力、因政府政策性限制停止使用、因破產清算停止使用或其他不可歸責于商標注冊人的正當事由。蜜果店所稱的信遠齋公司的侵權行為不屬于以上情形，不能作為蜜果店未使用商標的正當抗辯理由。

綜上，蜜果店提供的證據不能證明其在1997年12月5日至2000年12月4日期間對復審商標進行了符合商標法規定的使用或有未使用的正當理由。因此，復審商標屬于《中華人民共和國商標法》第四十四條第（四）項及《中華人民共和國商標法實施條例》第三十九條第二款所指的連續三年停止使用應予撤銷的情形。

依據《中華人民共和國商標法》第四十九條的規定，商標評審委員會決定：維持國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）的決定。蜜果店在第32類酸梅湯、酸梅鹵、汽水、果汁商品上注冊的復審商標，予以撤銷。

商標評審委員會做出第3321號決定后，蕭宏莧不服，在法定期限內向本院提起行政訴訟，認為：其提交的證據足以證明蜜果店在1997年12月5日至2000年12月4日期間使用了復審商標，在該期間后期未使用復審商標的正當理由也完全成立，商標評審委員會認定事實錯誤，裁定適用法律不當。一、蜜果店使用復審商標證據確鑿，依法應予維持注冊。“信遠齋”是京城老字號，蕭宏莧取得復審商標專用權后，不僅與他人在北京密云合作設立蕭記飲料廠，籌備建立“信遠齋”網站，通過網絡進行廣告宣傳，還積極地與外商談判，希望通過引進外資擴大生產銷售，全面繼承恢復老字號“信遠齋”的風采。另外，反侵權也屬于商標持有人的業務活動或商業活動，也是一種有效使用商標的形式。二、信遠齋公司在長達二十年的時間里在其產品上未經許可擅自使用“信遠齋”商標、字號，并以“中華老字號”名義虛假宣傳，侵犯了蕭宏莧作為“信遠齋”老字號繼承人的合法權利，構成了商標侵權及不正當競爭行為，且經人民法院終審認定信遠齋公司構成侵權后仍未停止，使得蕭宏莧無法繼續使用復審商標，構成不使用的正當理由。綜上所述，請求法院判令撤銷第3321號決定。

被告商標評審委員會辯稱：1、第3321號決定是在綜合考慮蕭宏莧提供的全部證據基礎上，逐一對各證據的證明力進行評析得出的結論。2、商標的功能在于區分商品來源，只有消費者有機會在市場上實際接觸到標識有商標的產品，才有可能在商品與商標之間建立起感性和直觀的聯系，才有可能“認牌購物”，從而實現“商標使用”的現實意義。沒有實際的使用，就無從體現商標的基本功能。因此，反侵權行為并非上述實際使用，當然就不屬于在商業活動中使用復審商標。3、無論商標的使用是指將商標使用于各種“業務活動”還是“商標活動”，但根據商標法的立法本意，商標只有通過實際使用才能實現其區分商品來源的基本功能。4、注冊商標未使用的正當理由應當指不可抗力、政府政策性限制、破產清算等不可歸責于商標注冊人的正當的客觀事由，即使信遠齋公司確實存在侵權或不正當競爭行為，也不能構成蕭宏莧未使用復審商標的正當理由。綜上所述，第3321號決定認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，請求人民法院維持該決定。

第三人信遠齋公司述稱：1、第3321號決定認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。2、我公司經人民法院判決認定對蕭宏莧沒有實施任何不正當競爭行為，復審商標被撤銷，是蕭宏莧自行歇業多年造成的，其行政訴訟請求應予駁回。請求人民法院維持第3321號決定。

本院經審理查明:

復審商標系“信遠齋”文字商標，信遠齋蜜果店蕭記于1984年8月2日向商標局提出注冊申請，于1985年2月27日經商標局核準注冊，商標注冊證號為第220863號。經續展，該商標專用期至2015年2月26日止，核定使用商品為第32類酸梅湯、酸梅鹵、汽水、果汁等商品。

2002年5月24日，商標局作出商標撤字（2002）第80號《關于撤銷第220863號“信遠齋”注冊商標的決定》，載明：信遠齋蜜果店蕭記提供的2000年5月18日與北京正恒基業科貿有限公司簽訂的關于建設“信遠齋”網站的意向協議、2000年7月10日北京正恒基業科貿有限公司關于暫緩履行該協議的公函、雙方于2000年11月30日簽訂的E-商務平臺服務合同作為使用復審商標的證明。商標局經審查，認為上述證據無效。信遠齋蜜果店蕭記提供的北京市第二中級人民法院與北京市高級人民法院關于“信遠齋”商標侵權案的判決不能作為其不使用復審商標的正當理由。根據商標法第四十四條第（四）項規定，決定撤銷復審商標。

2002年6月14日，信遠齋蜜果店蕭記不服商標局的上述決定，向商標評審委員會提出復審申請。其主要理由：1、“信遠齋”是京城有名的老字號，歷史已有200多年。1983年“信遠齋”傳人蕭愷與蕭宏莧父子成立了信遠齋蜜果店蕭記，將歇業多年的“信遠齋”酸梅湯、蜜餞、秋梨膏等絕活重新發揚光大。北京市信遠齋飲料公司未經許可，自1986年以來，一直擅自使用“信遠齋”作為其企業名稱，并在其生產的商品上使用“信遠齋”商標，嚴重損害了信遠齋蜜果店蕭記的合法權益。2、北京市信遠齋飲料公司的侵權行為足以造成消費者誤認，影響信遠齋蜜果店蕭記產品的銷售；市場上存在大量侵權產品，對信遠齋蜜果店蕭記進行招商引資活動造成了負面影響；信遠齋蜜果店蕭記的宣傳網站遲遲不能開通。因此，復審商標不使用的正當理由是北京市信遠齋飲料公司的侵權行為。

北京市信遠齋飲料公司認為：1、信遠齋蜜果店蕭記雖與“信遠齋”有一定的淵源，但其并非“信遠齋”的正宗傳人。信遠齋蜜果店蕭記的經營范圍中自始至終沒有生產飲料的項目，也從來沒有獲得過衛生行政部門頒發的衛生許可證，其不可能重新發揚光大老字號“信遠齋”酸梅湯等飲料。2、信遠齋蜜果店蕭記提供的證據不能證明其銷售過“信遠齋”飲料，也不能證明其組織生產了“信遠齋”酸梅湯，并在產品包裝上使用了“信遠齋”商標。3、信遠齋蜜果店蕭記不使用復審商標是因為本身沒有能力進行生產，與北京市信遠齋飲料公司的行為無關，提起侵權訴訟不屬于商標法意義上的商業使用，人民法院判決不能作為其不使用的正當理由。

信遠齋蜜果店蕭記變更名稱為北京市西城區福綏境信遠齋蜜果店。

北京市信遠齋飲料公司變更名稱為北京信遠齋飲料有限公司。

根據蕭宏莧在商標復審程序中提交的證據1—3、7，經過行政訴訟庭審質證，本院另查明事實如下：

信遠齋蜜果店蕭記系個體工商戶，業主為蕭宏莧。

1997年4月15日，信遠齋蜜果店蕭記與北京燕泉食品公司簽訂《合作經營企業合同》，雙方同意成立北京蕭記信遠齋食品有限公司，合營公司組織形式為有限公司，合營公司投資總額200萬元，其中北京燕泉食品公司以廠房、生產流水線、設備合計100萬元作為出資，信遠齋蕭記以生產技術、產品配方及信遠齋注冊商標的使用權合計100萬元作為出資，信遠齋蜜果店蕭記同意將信遠齋注冊商標的使用權在合作期間提供給合營公司使用。

1997年6月2日，信遠齋蜜果店蕭記同意北京燕泉食品公司使用“蕭記信遠齋”字號，在密云縣成立北京蕭記信遠齋食品飲料廠。

1997年4月8日，蕭記飲料廠獲得密衛食監字（1997）第0003號衛生許可證，許可項目為酸梅湯等系列飲料，有效期限自1997年4月8日至1997年12月31日。

1997年6月13日，蕭記飲料廠成立，法定代表人為肖宏莧，經濟性質為全民所有制，注冊資金10萬元，該注冊資金為北京燕泉食品公司出資。蕭記飲料廠的工商登記材料顯示的法定代表人“肖宏莧”即為蕭宏莧。

1998年5月23日，蕭記飲料廠與張智遠、常智勇簽訂《協議書》，張智遠和常智勇負責組織宣傳銷售蕭記飲料廠的產品，為該產品提供包裝、裝潢，且不得將蕭記飲料廠委托其印制的有關“信遠齋”商標、字號的各種包裝、裝潢等材料私自使用。

2000年5月18日，信遠齋蜜果店蕭記與北京正恒基業科貿有限公司簽訂《意向協議》，信遠齋蜜果店蕭記委托北京正恒基業科貿有限公司建設“信遠齋”網站。同年7月10日，北京正恒基業科貿有限公司致函信遠齋蜜果店蕭記，稱鑒于信遠齋商標涉及法律糾紛，暫緩履行意向協議。同年11月30日，信遠齋蜜果店蕭記與北京正恒基業科貿有限公司簽訂《E-商務平臺服務合同》，信遠齋蜜果店蕭記委托北京正恒基業科貿有限公司提供有關電子商務平臺、電子郵件收發、在線商務洽談、企業電子公告牌及相關技術支持服務。

在商標評審程序中，蕭宏莧還提交了如下證據：4、蕭記信遠齋蜜果店及秋梨膏的宣傳單（同證據12），該宣傳單未標注印刷時間；5、北京風格影視策劃有限公司于1998年9月制作的《老北京風味小吃的絕活》策劃案，未涉及復審商標；6、1996年12月16日中央電視一臺《商橋》欄目的節目整理，蕭宏莧提及其注冊的商標為“信遠齋”方章圖形；8、謝延安的證人證言；9、北京市第二中級人民法院（2000）二中知初字第68號民事判決書及北京市高級人民法院（2001）高知終字第52號民事判決書，兩份判決認定信遠齋公司在復審商標使用范圍內的商品上使用“信遠齋”的行為侵犯了蕭宏莧的注冊商標專用權，但未涉及復審商標的具體使用情況；10、《鑒賞述往事》與《文物話春秋》的相關內容，未涉及復審商標自1997年12月5日至2000年12月4日期間的具體使用情況；11、2000年11月《北京經濟報》“信遠齋誰都用 蕭宏莧討說法”、2000年12月6日《北京日報》“信遠齋商標該歸誰”、2000年12月7日《北京日報》“商品商標≠服務商標”等相關報道，未涉及復審商標的具體使用情況；13—17、蕭記信遠齋酸梅湯的瓶貼和實物照片、信遠齋食品飲料零售店照片等；18—20、增值稅發票、銷售發票及集體企業所得稅繳款書，其中僅有編號為（97）戊1 NO.1234368號發票的“商品名稱或經營項目”欄標注有“信遠齋酸梅湯”、“信遠齋秋梨膏”、“信遠齋紅果醬”字樣，該發票為付款方收執聯，票據加蓋了蕭記飲料廠的財務專用章，時間為1998年12月3日，客戶名稱為“個人”；21—22、孫曉青與張紹德、孫曉青與李大琳的詢問筆錄，張紹德稱1997—2000年蕭記飲料廠系蕭宏莧與北京燕泉食品公司合作經營，蕭記飲料廠主要生產使用復審商標的酸梅湯，也生產少量紅果汁、秋梨膏和果脯；李大琳稱蕭記飲料廠系蕭宏莧與北京燕泉食品公司合作經營，蕭宏莧出技術配方和商標，1997年和1998年銷售情況還可以；23、信遠齋公司的中止審理申請書，請求中止（2006）二中民初字第10414號民事案件的審理。本院認為，上述證據4、12—17，均無法證明復審商標的具體使用時間，不予采信。證據8、21、22均為證人證言，因證人均未出庭質證，且證人證言中關于復審商標的使用情況缺乏其他證據相佐證，本院不予采信。證據5、6、9—11、23內容均未涉及復審商標的具體使用情況，與本案缺乏關聯性，本院不予采信。證據18—20，除編號為（97）戊1 NO.1234368號發票與本案相關聯外，其余票據均不能證明復審商標的具體使用情況，與本案缺乏關聯性，本院不予采信。

在行政訴訟中，蕭宏莧還向本院提交了瓶裝酸梅湯實物、北京蕭記信遠齋蜜果店同意北京燕泉食品公司使用蕭記信遠齋字號在密云縣成立北京蕭記信遠齋食品飲料廠的證明、北京市天為律師事務所律師原江與張紹德于2007年1月31日的談話筆錄、中商鑒字[2007]第03號商標鑒定書；信遠齋公司向本院提交了張韶武的證人證言、蕭愷作為業主的（蕭記）信遠齋蜜果店的個體工商業營業執照及工商檔案、北京市東城區商業委員會和北京市東城區冷飲食品辦公室出具的《關于信遠齋飲料公司有關事項的證明》、北京市食品協會的函件、信遠齋公司為國家工商行政管理總局公布的首批“重合同守信用企業”等相關證書及企業介紹、信遠齋公司在第6、16、21、40、43類商品上注冊的相關“信遠齋”商標注冊證、聲稱為“信遠齋維權人”致相關超市的信函及相關工商行政管理部門的調查函件、北京市第二中級人民法院（2006）二中民初字第10414號《民事判決書》。蕭宏莧提交的瓶裝酸梅湯實物，瓶貼上標注了蕭記飲料廠、“蕭記信遠齋”字樣及復審商標，在“生產日期”上加蓋有“1998 8 15”字樣，本院認為，瓶貼上加蓋的生產日期具有隨意性，無其他證據佐證的情況下，無法確認該生產日期的真實性，況且，即使生產日期屬實，僅憑該生產日期亦無法確認該瓶酸梅湯的面市時間，即無法確認該瓶貼上復審商標的具體使用時間，故本院對此證據不予采信。本案系行政案件，本院僅審查商標評審委員會作出的第3321號決定的合法性，即本案審理范圍系復審商標是否屬于我國商標法及商標法實施條例所規定的連續三年停止使用應予撤銷的情形，蕭宏莧提交的證明僅能證明北京蕭記信遠齋食品飲料廠使用“蕭記信遠齋”字號的合法性，與復審商標的使用情況無關，故本院不予采信。北京市天為律師事務所律師原江與張紹德于2007年1月31日的談話筆錄，其內容與張紹德在2003年8月19日詢問筆錄中的陳述基本相同，且證人張紹德并未出庭質證，故本院不予采信。蕭宏莧提交的中商鑒字[2007]第03號商標鑒定書及信遠齋提交的上述證據既非商標評審委員會作出第3321號決定的依據，亦與本案審理范圍無關，故本院不予采信。

上述事實有商標撤字（2002）第80號《關于撤銷第220863號“信遠齋”注冊商標的決定》、復審申請書、復審答辯書、商標評審委員會做出的第3321號決定、復審商標檔案、蕭宏莧在商標復審程序與行政訴訟中提交的證據及當事人陳述等證據在案佐證。

本院認為:

一、關于蕭宏莧在1997年12月5日至2000年12月4日期間對復審商標的使用情況。

雖然蕭宏莧與北京燕泉食品公司于1997年4月15日簽訂《合作經營企業合同》，但根據蕭記飲料廠的工商登記材料可知，雙方并未實際履行《合作經營企業合同》，而是達成新的口頭協議，即北京燕泉食品公司出資10萬元成立蕭記飲料廠，由蕭宏莧擔任法定代表人，蕭宏莧同意蕭記飲料廠使用“蕭記信遠齋”作為企業字號。雖然蕭宏莧未能提供其與蕭記飲料廠存在復審商標許可使用法律關系的書面證據，但蕭宏莧作為蕭記飲料廠的法定代表人及復審商標的權利人，如果其明知蕭記飲料廠實際使用復審商標未提出異議，則應視為蕭宏莧同意蕭記飲料廠使用復審商標。然而，蕭宏莧提供的加蓋蕭記飲料廠財務專用章的編號為（97）戊1 NO.1234368號發票系客戶留存聯，不是蕭記飲料廠的存檔聯，且蕭宏莧未能提供蕭記飲料廠關于該編號發票的財務作帳憑證，亦未能提供蕭記飲料廠使用整本發票（包含NO.1234368號發票）的財務憑證，本院據此無法確認該發票內容的真實性，即無法認定蕭記飲料廠確實于1998年12月3日對外銷售過“信遠齋”牌酸梅汁等飲料，因此，蕭宏莧主張蕭記飲料廠實際使用過復審商標，本院不予采信。雖然蕭記飲料廠委托他人宣傳銷售蕭記飲料廠的產品，并為該產品提供包裝、裝潢，但未提供相應證據證明在1997年12月5日至2000年12月4日期間的蕭記飲料廠廣告宣傳使用過復審商標，也未能證明蕭記飲料廠在此期間對外銷售的產品包裝、裝潢上標注了復審商標。因此，即使蕭宏莧與蕭記飲料廠存在復審商標的許可使用關系，現有證據亦無法證明蕭記飲料廠在1997年12月5日至2000年12月4日期間使用過復審商標。

蕭宏莧與北京正恒基業科貿有限公司簽訂的相關協議，僅能證明雙方就網站建設等事宜達成合意，但因協議并未實際履行，故僅憑該協議并不能證明蕭宏莧在1997年12月5日至2000年12月4日期間使用過復審商標。

蕭宏莧就復審商標所提起的侵犯注冊商標權民事訴訟，是解決民事糾紛的司法救濟方式，并非我國商標法規所述的商業活動或者業務活動，故蕭宏莧所稱的反侵權行為并非對復審商標的實際使用，不屬于其在商業活動或者業務活動使用復審商標的行為。

綜上所述，蕭宏莧主張蜜果店在1997年12月5日至2000年12月4日期間使用過復審商標，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。

二、關于蕭宏莧是否存在1997年12月5日至2000年12月4日期間未使用復審商標的正當理由。

蕭宏莧作為復審商標的商標注冊人，其依法享有該注冊商標專用權。他人侵犯蕭宏莧注冊商標專用權的行為，雖然導致蕭宏莧遭受經濟損失或商譽損失，但并不影響蕭宏莧對復審商標的正當使用，蕭宏莧提起的反侵權訴訟不構成其不使用商標的正當理由，因此，現有證據不能證明蕭宏莧在1997年12月5日至2000年12月4日期間有不使用復審商標的正當理由。

綜上所述，復審商標屬于《中華人民共和國商標法》第四十四條第（四）項及《中華人民共和國商標實施條例》第三十九條第二款所指的連續三年停止使用應予撤銷的情形。

商標評審委員會在第3321號決定中認定事實清楚，程序合法，結論正確，應予維持。本院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項之規定，判決如下：

維持被告國家工商行政管理總局商標評審委員會做出的商評字〔2006〕第3321號《關于第220863號“信遠齋”商標撤銷復審決定書》。

案件受理費一千元，由原告蕭宏莧負擔（已交納）。

如不服本判決，可在本判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費一百元，上訴于北京市高級人民法院。

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審 判 長 彭文毅

代理審判員 江建中

人民陪審員 馬曉亞

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二 七 年 五 月 十 日

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書 記 員 瞿文偉