廣東省惠州市中級人民法院

行政判決書

　　（2002）惠中法行終字第34號

　　上訴人（原審被告）惠州市惠城區公證處。住所地：惠州市惠城區水門路14號。

　　法定代表人林喜才，主任。

　　訴訟代理人肖文輝，廣東萬里通律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）葉建民，男，51歲，漢族，現住惠州市惠城區共建街8號13棟10房。

　　訴訟代理人葉建良，男，42歲，漢族，現住惠州市惠城區秀水湖3號。

　　原審第三人惠州市新世紀建化有限公司。住所地：惠州市惠城區下角共建街8號。

　　法定代表人胡德族，董事長。

　　訴訟代理人康子英，廣東萬里通律師事務所律師。

　　上訴人惠州市惠城區公證處因公證行為一案，不服惠城區人民法院（2002） 惠城法行初字第5號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結。

　　被上訴人因上訴人為第三人作出的（2001）惠城證經字第7695號、第8063號公證書，而認為上訴人的公證行為違反了辦理公證的程序和《公司法》的規定，侵害了其合法權益，故向原審法院提起行政訴訟，請求法院判令撤銷上訴人為第三人作出的上述兩份公證書。

　　案經原審法院審理認為：根據《公證程序規則（試行）》第五十一條的規定，公證處辦理招標投標、開獎、拍賣等公證事項，承辦公證員應親臨現場，對其真實性、合法性予以審查核實。對真實、合法的、當場宣讀公證詞，并在七日內作成公證書發給當事人。該公證證明從宣讀之日起生效。在上述活動中，如發現當事人有弄虛作假，違反活動規則或違法行為的，應當場責令當事人予以改正，拒不改正的，公證員應當拒絕宣讀公證詞。被告惠州市惠城區公證處對惠州市新世紀建化有限公司2001年11月6日召開的臨時股東大會進行的現場公證，在沒有審查召開臨時股東大會各種證據和到會筆錄、筆錄簽名和企業公司章程，于2001年11月7日作出了（2001）惠城證經字第6868號公證書，證明11月6日召開臨時股東大會罷免原董事長，董事葉建民的職務，選舉董事長胡德族，董事鄒玉云，監事黃榮金，符合《公司法》和該公司章程，大會程序合法，選舉結果真實、有效。該份公證書由于不真實，于2001年11月22日由惠城區司法局以（20OI）惠城司撤字第1號予以撤銷。此后，被告又分別于2001年11月22日、12月4日作出（2001）惠城證經字第7695號、第8063號公證書。但該兩次公證現場筆錄并無當事人簽名，已違反了《公證程序規則（試行）》第二十四條的規定，該現場公證筆錄不具備法律效力，不應作為證據采信。被告作出的兩份公證書，選舉鄒玉云為董事和召開董事會，已違反了該公司章程第六章第十三條第（一）項：企業離退休的股東沒有被選舉權。鄒玉云已由原惠州市玻璃纖維廠2001年10月8日報惠城區工業局同意，惠城區勞動局于2001年10月11日批準退休。可見公證沒有嚴格審查，作出的（2001）惠城證經字第7695號、第8063號公證書，已違反了《公證程序規則（試行）》和企業公司章程有關規定，已使原告的合法權益受到侵害。現原告請求法院撤銷被告作出的（2001）惠城證經字第7695號、第8063號公證書，理由是充分的，依法予以支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第3目的規定，判決：撤銷被告惠州市惠城區公證處（ 2001）惠城證經字第7695號、（2001）惠城證經字第8063號公證書。

　　上訴人惠州市惠城區公證處不服原審判決上訴稱：一、被上訴人直接起訴公證處無法律依據，公證處不是適格的被告。1、《中華人民共和國公證暫行條例》、《公證程序規則》及《廣東省公證工作暫行規定》，都未規定當事人對公證行為不服可直接向法院起訴，但可在向同級或上級司法機關申訴后，對司法機關的決定不服的才可向法院起訴，故被上訴人直接起訴公證處缺乏依據。2、公證處作為司法證明機關，其權利性質不是具體的行政管理權力，其職權必須依當事人申請才可發生，故其對當事人的職權不是特定的，其不是一種具有普遍約束力的行政管理職權，故其行為從性質上不是行政行為，當然也無法成為行政訴訟的被告。3、被上訴人認為公證處的公證行為侵犯了其合法權益，實際是股東會及董事會召開及決議的后果，不是公證行為的后果，即使不公證，只要股東會及董事會召開形成決議，按《公司法》的規定即對當事人有法律約束力，故公證行為并無侵犯被上訴人權益，被上訴人以此為理由起訴公證處是無法律依據的。二、最高院關于執行《中華人民共和國行政訴訟訟法》若干問題的解釋第一條第四款及第六款規定，不具有強制力的行政指導行為，對公民權力義務不產生實際影響的行為，不屬于法院行政訴訟的受案范圍。本案中，公證處的公證行為既對雙方無強制約束力，又不影響雙方的權利義務，故該案不屬于法院的行政訴訟范圍。三、原審判決查明事實錯誤，適用法律不當。1、原審認為，兩次公證現場記錄無當事人簽名，違反了公證的有關程序，不具有法律效力錯誤。首先，公證處的兩次記錄都是會議記錄，而不是詢問或調查筆錄，只用于公證員記錄現場情況，無需當事人簽名；其次，法律無規定出具公證書必須有記錄在案，現場記錄只是公證員為便于事后掌握情況的資料，但不是出證的法定依據，只有在有疑問要詢問或調查當事人時，才形成談話或調查筆錄，并作為出證證據之一。本案中并無發生詢問或調查筆錄，一審顯然混淆了現場公證員記錄和詢問調查筆錄的概念，適用法律錯誤，故由此認定公證行為不符合程序，也是錯誤。2、原審查明鄒玉云已退休，按規定無權被選舉為董事，故公證內容違法。實際上鄒玉云退休證上寫明是2001年11月29日被批準退休的，經向勞動部門了解，預先出證是審批工作程序的需要，正式退休應以寫明的批準日期為準。其次，在工商局備案的章程并無退休人員不得擔任董事的規定，故原審作出的認定錯誤。四、公證處作出的公證書是依法的。建化公司的股東大會是由過半股東提議并經監事會提議，由董事會決議召開的。公證處根據當事人的申請，經審查后依法出具了公證書，其公證內容是合法的，應予維持。請求二審法院撤銷（2002）惠城法行初字第5號行政判決和駁回被上訴人對惠城區公證處的起訴。

　　被上訴人葉建民答辯稱：一、原審判決認定事實清楚，適用法律、法規正確。原審查明被答辯人的公證，沒有召開臨時股東大會的證據和到會記錄，且無當事人的簽名，同時查明鄒玉云已退休。據此，原審法院根據《行政訴訟法》的規定，作出的判決合法，應予維持。二、被上訴人是本案唯一的適格被告。三、被答辯人曲解并引用最高院關于執行《中華人民共和國行政訴訟訟法》若干問題的解釋第一條第四款規定，本案應適用該解釋第十二條的規定，認定答辯人可依法提出行政訴訟。同時被答辯人的行為也不是行政指導行為。四、第三人存在兩份公司章程，并由第三人向法院提交。2001年3月，第三人改制時，經全體股東同意，制定了第一份章程。2001年9月，在辦理改制后工商登記時，工商部門提出了相應的修改建議，因此出現了第二份章程。被答辯人不知該兩份章程，并不審查相關證據，先后作出三份自相矛盾的公證書。故被答辯人稱未違反公司章程錯誤。五、鄒玉云已退休，依法不能擔任公司董事。2001年10月9日，惠城區工業局同意鄒玉云辦理退休手續。2001年10月11日，惠城區勞動局批準鄒玉云退休。由于鄒玉云已退休，而其所持公司的股份為優先股，所以其沒有被選舉權，選舉其為董事是錯誤的 .請求二審法院查明事實，維持原判。

　　原審第三人惠州市新世紀建化有限公司口頭述稱：一、原審認定事實錯誤，適用法律不當，應依法撤銷。公證處兩次公證都是會議記錄，而不是詢問和調查筆錄，所以公證處對會議記錄，根本不需當事人回答問題，也不需當事人簽名確認。相關法律并沒有規定，出具公證書必須有記錄在案，只要申請公證的人提出的材料合法，不違反法律規定就行。只有詢問調查當事人時才需要記錄。故原審適用法律錯誤，認定公證行為不符合法定程序也錯誤。二、原審認定鄒玉云在公證期間已退休錯誤。實際鄒玉云退休證載明的時間是2001年10月11日，批準的時間是在2001年11月29日，因此原審認定鄒玉云在公證期間已退休錯誤。三、第三人有兩份公司章程，第二份章程是在第一份章程基礎上修改的，故應以第二份章程為準。但原審以第一份章程作為認定事實依據，而未引用生效的公司章程，來認定事實是錯誤的。故公證處的公證是依法作出的合法公證，原審判決認定事實錯誤，適用法律不當，應予撤銷。

　　經審理查明：2001年11月6日，根據董事會決議，原審第三人召開臨時股東大會。受原審第三人的委托，上訴人列席了這次會議，并根據會議現場記錄和第三人提交的《公證申請書》、《關于罷免董事長、董事葉建民的動議》等資料，作出了（2001）惠城證經字第6868號《公證書》。由于原審第三人提交的公司章程不真實，2001年11月22日，惠城區司法局撤銷了（2001）惠城證經字第6868號《公證書》。同日，上訴人又重新作出了（2001）惠城證經字第7695號《公證書》，該公證認為原審第三人臨時股東大會議程的“第一至第五項及第六項選舉出董事鄒玉云、監事黃榮金，其程序符合《公司法》的有關規定，真實、合法。”2001年12月3日，原審第三人召開包括董事鄒玉云參加的董事會，在該次會議中，鄒玉云直接參與了解除被上訴人董事長職務和選舉新的董事長的表決。同年12月4日上訴人作出了（2001）惠城證經字第8063號《公證書》，該證書根據《公司法》的有關規定，確認該董事會決定解除被上訴人董事長職務、選舉胡德族為新的公司董事長的事實真實、有效。

　　另查，原審第三人屬股份合作制企業，其股東均為該公司職工。上訴人在原審第三人召開的臨時股東大會和董事會會議中現場制作的會議記錄都未有與會成員或代表的簽名。

　　再查，惠州市惠城區勞動局已于2001年10月11日批準原審第三人職工鄒玉云退休，并于同日向鄒玉云頒發了退休證。

　　本院認為，《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四款規定，由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。《公證暫行條例》是國務院頒布的行政法規，依據該條例第二條、第三條和第四條的規定，公證是國家公證機關根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性，公證行為應認定為具體行政行為；公證業務由公證處辦理，應認定公證處是行政法規授權實施公證行為的組織。因此，被上訴人不服公證行為提起的訴訟，符合《中華人民共和國行政訴訟法》規定的受案范圍， 上訴人在本案中是適格的被告。上訴人作出的公證行為與被上訴人有法律利害關系，對被上訴人權利產生實際影響，被上訴人依法具備原告資格。《中華人民共和國公證暫行條例》第二十五條第二款和《公證程序規則（試行）》第五十五條規定，對公證機關作出公證行為不服，可以提起行政復議，但不是行政復議前置的規定。被上訴人對上訴人出具兩份公證書的行政行為不服而向原審法院直接提起行政訴訟，符合法律、法規的規定。上訴人以其作為被告沒有法律依據，被上訴人對公證行為不服應先提起復議及其公證行為不屬行政行為，認為其不是適格的被告，理由不成立，本院不予支持。

　　原審第三人屬于股份合作制企業，全體職工都是其股東。鄒玉云已于2001年10月11日經由惠城區勞動局批準正式退休，而原審第三人在鄒玉云正式退休之后召開臨時股東大會時仍選舉其為公司董事，且鄒玉云在被選舉為董事后，參加了新董事長的投票選舉，鄒玉云的行為，違反了廣東省第九屆人民代表大會常務委員會于1998年12月31日第七次會議通過的《廣東省股份合作企業條例》第十九條的規定。由于鄒玉云已退休，其所持公司的股份為優先股，依法其沒有被選舉權。上訴人在對原審第三人選舉已退休職工鄒玉云擔任董事及參與新董事長的投票選舉的事實進行公證時，認定該事實真實、有效；程序符合《公司法》的有關規定，違反了《中華人民共和國公證暫行條例》第二十五條第一款和《公證程序規則（試行）》第二十三條第一款第（三）項、第三十三條第一款第（三）項的規定。因此，對上訴人出具的（2001）惠城證經字第7695號《公證書》中，關于原審第三人召開的臨時股東大會議程的第六項程序“選舉出董事鄒玉云”，符合《公司法》的有關規定，真實、合法及（2001）惠城證經字第8063號《公證書》中，有原審第三人已退休職工鄒玉云參與的選舉出新董事長的事實真實、有效的認定錯誤，依法應予撤銷。（2001）惠城證經字第7695號《公證書》對該臨時股東大會進行的其他議程是真實、合法的，原審判決以原審第三人召開的臨時股東大會選舉已退休的職工為董事違法，而判決撤銷（2001）惠城證經字第7695號《公證書》對該臨時股東大會進行的其他議程的認定不妥，依法應予糾正。另外，上訴人在原審第三人召開的臨時股東大會和董事會會議中現場所制作的筆錄，只是其記載會議內容的記錄，并非是詢問或調查筆錄，原審判決認定上訴人的兩份會議筆錄因無當事人的簽名，違反了《公證程序規則（試行）》第二十四條的規定錯誤，應予糾正。上訴人以上上訴理由成立，本院予以采納。上訴人以工商登記備案的章程并無退休人員不得擔任董事的規定為由，而認定原審第三人職工鄒玉云有資格擔任董事的理由不成立，本院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（二）項的規定，判決如下：

　　一、維持原審判決作出的撤銷惠州市惠城區公證處出具的（2001）惠城證經字第8063號《公證書》的判決。

　　二、維持原審判決作出的撤銷惠州市惠城區公證處出具的（2001）惠城證經字第7695號《公證書》關于惠州市新世紀建化有限公司臨時股東大會選舉鄒玉云為董事，認定該程序合法的公證的判決。

　　三、撤銷原審判決作出的撤銷惠州市惠城區公證處出具的（2001）惠城證經字第7695號《公證書》關于惠州市新世紀建化有限公司臨時股東大會第一至第五項及第六項選舉黃榮金為監事，認定該程序真實、合法的公證的判決。

　　四、維持惠州市惠城區公證處出具的（2001）惠城證經字第7695號《公證書》關于惠州市新世紀建化有限公司臨時股東大會第一至第五項及第六項選舉黃榮金為監事，認定該程序真實、合法的公證。

　　本案一、二審受理費共200元，由惠州市惠城區公證處及葉建民各負擔100元。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　池志勇

　　審　判　員　劉　燁

　　代理審判員　鄧耀輝

　　二00二年十月十日

　　書　記　員　鄭麗君