（2005）皋刑初字第0269號

　　公訴機關如皋市人民檢察院。

　　被告人郭嶸，男，1961年生于江蘇省如皋市，漢族，大專文化，南通三聯農用化學品開發有限公司法定代表人，原南通三聯科技發展公司法定代表人。因涉嫌犯非法經營罪，于2005年1月10日被如皋市公安局刑事拘留，同年2月4日被執行逮捕。現羈押于如皋市看守所。

　　辯護人吳迪山，江蘇南通繪園律師事務所律師。

　　如皋市人民檢察院以皋檢刑訴（2005）228號起訴書，指控被告人郭嶸犯非法經營罪、假冒注冊商標罪，于2005年9月8日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。審理中，如皋市人民檢察院以本案需要補充偵查為由，后辯護人吳迪山以本案需要調取新的證據為由，先后分別建議本院延期審理。本院決定延期審理。如皋市人民檢察院指派檢察員章曉健出庭支持公訴，被告人郭嶸及其辯護人吳迪山到庭參加訴訟。現已審理終結。

　　如皋市人民檢察院指控：

　　一、非法經營罪

　　被告人郭嶸于2001年底至2005年1月，利用已被注銷的南通三聯科技發展公司（以下簡稱三聯公司）的名義，違法分裝、經營農藥，分別向上海旗忠高爾夫俱樂部有限公司、廣州麓湖高爾夫鄉村俱樂部、深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司、東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司、富陽富春山居休閑事業有限公司等單位銷售殺蟲劑、殺菌劑、除草劑等各類農藥，銷售額計人民幣3651757.08元。

　　二、假冒注冊商標罪

　　被告人郭嶸于2003年4月至2005年1月以國產農藥假冒陶氏益農中國有限公司注冊商標“樂斯本”農藥向深圳及東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司進行銷售，銷售金額計人民幣127760.3元。

　　公訴人當庭提供了證人證言、有關公司的相關帳據等證據以證明上述指控的事實。公訴機關認為被告人郭嶸的行為已觸犯刑律，分別構成非法經營罪、假冒注冊商標罪，訴請本院依法追究其刑事責任。

　　庭審中，被告人郭嶸對起訴書指控其違法分裝、經營農藥的事實無異議，但提出如下辯護意見，1、指控其經營的農藥的品種中有兩個品種（信德寶100升，銷售金額39000元；TULFGLEARN160升，銷售金額36000元）不屬于農藥。2、三聯公司被注銷，其作為該公司的法定代表人并不知情，注銷程序不合法。其于2001年底到工商部門對三聯公司進行年檢時才被告知此事。

　　辯護人吳迪山提出如下辯護意見：

　　（一）對被告人郭嶸應以非法經營罪一罪處斷，而不應以非法經營罪與假冒注冊商標罪實行數罪并罰，理由是：1、被告人郭嶸實施假冒陶氏益農中國有限公司注冊商標“樂斯本”向深圳及東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售農藥的行為包含在郭嶸非法經營農藥的整個行為之中，其假冒注冊商標行為是其銷售農藥的一種手段，對該行為應根據牽連犯的處罰原則，從一重罪處斷。即以非法經營罪一罪處斷。2、指控其犯假冒注冊商標罪證據亦不充分。

　　（二）對起訴書指控被告人郭嶸違法分裝農藥進行銷售的行為構成非法經營罪不持異議，但起訴書指控三聯公司被工商行政管理機關依法注銷不能成立，因此郭嶸除擅自分裝農藥進行銷售之外，其他銷售農藥的行為不構成犯罪，主要理由是：

　　1、工商行政管理機關注銷三聯公司的行為在程序上和實體上均嚴重違法。（1）申請注銷的主體不合法；（2）對申請注銷的相關手續不審查，擅自簽署意見；（3）注銷后未進行公告。（4）未將注銷登記情況告知稅務機關和其開戶銀行中國銀行如皋市支行。導致作為三聯公司法定代表人的郭嶸對自己的公司已被注銷毫不知情。

　　2、稅務部門并未注銷三聯公司的稅務登記。三聯公司至案發前一直在按章納稅，領取稅票進行正常的經營活動。

　　3、三聯公司的經營資金往來也一直通過其開戶銀行進行結算。綜上，不能認定三聯公司被依法注銷，被告人郭嶸主觀上不存在非法經營的犯罪故意。辯護人當庭提供了三聯公司領取稅票登記單1組及其他相關書證以證明其觀點。

　　（三）被告人郭嶸經營的農藥中有價值321770元的農藥尚未銷售，該部分系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。其非法經營農藥的行為未給消費者造成嚴重后果。案發后，被告人郭嶸認罪態度較好，建議對其酌情從輕處罰。

　　經審理查明：

　　南通三聯科技發展公司于1993年12月成立，經濟性質為集體所有制，法定代表人為郭嶸，經營范圍包括農藥，主管部門為中國農藥工業協會（南通）農藥市場信息中心（以下簡稱農藥信息中心），注冊資金30萬元（農藥信息中心未出資）。1998年10月農藥信息中心向南通市如皋工商行政管理局（以下簡稱如皋工商局）申請將三聯公司注銷，得到如皋工商局的批準。但未依法刊登注銷公告，未將注銷登記情況告知其開戶銀行，只是在1998年10月9日的《南通日報》上刊登遺失啟示：遺失南通三聯科技發展公司公章，營業執照正、副本，聲明作廢。2001年底被告人郭嶸在申請對三聯公司年檢時，被告知三聯公司已被注銷。

　　另查明，三聯公司被如皋工商局注銷后，稅務部門并未注銷三聯公司的稅務登記。三聯公司的開戶銀行中國銀行如皋市支行對其經營資金往來一直未停止結算。

　　一、非法經營事實

　　被告人郭嶸于2003年至2005年1月，明知其經營的南通三聯科技發展公司已被工商行政管理機關注銷，卻以三聯公司的名義購進農藥。在未另行向國務院工業產品許可管理部門申請農藥生產許可證的情況下，擅自以“小改大或大該小”方式分裝農藥，分別向上海旗忠高爾夫俱樂部有限公司、廣州麓湖高爾夫鄉村俱樂部、深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司、東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司、富陽富春山居休閑事業有限公司等單位銷售，銷售額計人民幣708585元。具體分裝農藥后銷售的品種及數額如下：

　　（一）已銷售的部分：阿米西達（晴菌脂），銷售金額171700元；樂斯本，銷售金額57990元；甲基托布津，銷售金額29580元；撲海因，銷售金額37200元；代森錳鋅，銷售金額7875元；農思它，銷售金額47400元；百菌清，銷售金額4878元；阿e維素（自編藥名）18000元；利腐克，銷售金額14112元。合計銷售額計人民幣388735元。

　　（二）未銷售的部分，即如皋市公安局于2005年1月10日從如皋市桃園鎮楊花橋村郭嶸老家扣押的部分農藥（“樂斯本”除外），價值計人民幣319850元。

　　二、假冒注冊商標事實

　　被告人郭嶸以國產農藥假冒陶氏益農中國有限公司注冊商標“樂斯本”進行銷售，銷售金額計人民幣127760.3元。具體事實如下：

　　1、被告人郭嶸于2003年4月23日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售650升，銷售金額計人民幣33728.5元。

　　2、被告人郭嶸于2003年6月10日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售20升，銷售金額計人民幣1037.8元。

　　3、被告人郭嶸于2003年6月30日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售360升，銷售金額計人民幣19260元。

　　4、被告人郭嶸于2003年8月18日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售100升，銷售金額計人民幣5350元。

　　5、被告人郭嶸于2004年4月5日向東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售400升，銷售金額計人民幣20864元。

　　6、被告人郭嶸于2004年7月15日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售100升，銷售金額計人民幣4800元。

　　7、被告人郭嶸于2004年7月26日向東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售300升，銷售金額計人民幣14400元。

　　8、被告人郭嶸于2004年8月20日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售150升，銷售金額計人民幣7200元。

　　9、被告人郭嶸于2004年10月23日向深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售300升，銷售金額計人民幣14400元。

　　10、被告人郭嶸于2004年10月23日向東莞觀瀾湖高爾夫球會有限公司銷售100升，銷售金額計人民幣4800元。

　　11、如皋市公安局于2005年1月10日在如皋市桃園鎮楊花橋村扣押假冒樂斯本乳油40升，計人民幣1920元。

　　案發后，公安機關扣押被告人郭嶸贓款296211元，暫存于如皋市公安局。

　　上述事實，被告人郭嶸在開庭審理過程中亦無異議，并有證人張獻雄、毛玉清、劉鶴庭、樊才興、韓忠、陳觀兒、周競仲、顧施彪、高本慈、馬莉、聞德晟、郭鵬、姜明蘭、郭繼峰、沈志林、張為農、李四祥、馬宏等人的證言、如皋市公安局扣押物品清單、調取證據清單、提取筆錄、書證南通三聯科技發展公司工商登記資料、稅務登記證、農藥使用、庫存登記、購貨一覽表、廣州麓湖高爾夫鄉村俱樂部、深圳觀瀾湖高爾夫球會有限公司等單位記賬憑證、購貨單、江蘇寶靈化工股份有限公司銷售發票、陶氏益農中國有限公司商標注冊文件、證明、商標鑒定書、發破案經過等證據證實，足以認定。

　　對被告人郭嶸提出的對指控其經營的農藥的品種中有兩個品種（信德寶及TULFGLEARN）不屬于農藥的辯解意見，經查，上述兩個品種系酮類化工原料，可作為滲透劑使用，不屬農藥，因此這兩個品種銷售金額共75000元應從其總經營數額中予以剔除。故其辯解理由成立，本院予以采納。

　　本院認為，根據國務院《農藥管理條例》的規定，生產（包括分裝）農藥，應當向國務院工業產品許可管理部門申請農藥生產許可證。被告人郭嶸違反國家規定，未經國家許可，以南通三聯科技發展公司的名義分裝農藥進行銷售，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已觸犯刑律，構成非法經營罪；被告人郭嶸未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重，其行為亦已觸犯刑律，構成假冒注冊商標罪。被告人郭嶸一人犯數罪，應實行數罪并罰。公訴機關指控被告人郭嶸犯非法經營罪、假冒注冊商標罪，事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立，本院予以采納。

　　本案中，雖然工商行政管理機關注銷三聯公司的行為未按法定程序，存在明顯瑕疵，但是作為該公司法定代表人的被告人郭嶸得知單位被注銷后，并沒有提出異議或者通過法律途徑進行救濟，該具體行政行為具有確定性，即在該具體行政行為被撤銷之前應具有法律效力，故應確認三聯公司已被注銷的事實。故本案系自然人犯罪而非單位犯罪。當然鑒于工商行政管理機關對三聯公司的注銷行為確實存在嚴重瑕疵，以及被告人郭嶸在銷售農藥時均領取稅票按章納稅，并通過銀行結算，亦未遭到相關行政機關的拒絕，故對被告人郭嶸可酌情從輕處罰。

　　公訴機關對被告人郭嶸以三聯公司的名義購進農藥未進行分裝直接予以銷售的行為亦構成非法經營罪的指控，經查，根據國務院《農藥管理條例》，生產農藥之前要進行登記，生產要有許可證，國家實行生產農藥登記制度，但是國家并沒有規定銷售農藥實行登記許可制度，對個人銷售農藥也沒有禁止性規定，因此雖然認定三聯公司已被注銷，但被告人郭嶸直接銷售農藥的行為只能屬于無證經營，而不是刑法意義上的非法經營，不能構成非法經營罪。故對公訴機關對該部分的指控本院不予支持。

　　對辯護人吳迪山提出的第（二）點辯護意見中，認為工商行政管理機關對三聯公司的注銷行為不能成立的意見不予采納。被告人郭嶸以三聯公司的名義從江蘇寶靈化工股份有限公司購進國產農藥“毒死埤”后假冒陶氏益農中國有限公司注冊商標“樂斯本”進行銷售的行為，完全符合假冒注冊商標罪的構成要件，應以假冒注冊商標罪追究其刑事責任。故對辯護人吳迪山提出的第（一）點辯護意見不予采納。

　　鑒于被告人郭嶸非法經營的農藥中有部分尚未銷售，該部分非法經營犯罪未遂，且其行為未給消費者造成嚴重后果，酌情予以從輕處罰。庭審中，被告人郭嶸自愿認罪，亦可酌情從輕處罰。故對辯護人提出的第（三）點辯護意見予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二百一十三條、第六十九條、第六十四條之規定，判決如下：

　　一、被告人郭嶸犯非法經營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣十萬元；犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣二十萬元。決定執行有期徒刑一年（刑期從判決執行之日起計算。判決執行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自二OO五年一月十日起至二OO六年一月九日止），并處罰金人民幣三十萬元（已預繳）。

　　二、公安機關扣押的被告人郭嶸的贓款人民幣二十九萬六千二百一十一元及扣押的非法分裝及假冒注冊商標的農藥價值人民幣三十二萬一千七百七十元（暫存于如皋市公安局），予以沒收，上繳國庫；被告人郭嶸的其他違法所得，繼續予以追繳，上繳國庫。

　　如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向江蘇省南通市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

　　審? 判? 長?? 尹承誠

　　審? 判? 員?? 陳曉慶

　　代理審判員?? 孫戴泉

　　二OO五年十二月十六日

　　書? 記? 員?? 沈? 鵬