安徽省巢湖市中級人民法院
刑事判決書

［2008］巢刑終字第50號

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原公訴機關巢湖市居巢區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）楊慶華，女，1978年9月29日出生，身份證號碼(略)，漢族，巢湖市人，中專文化，巢湖水泥廠裝運分廠開票員，住(略)。2007年6月23日因涉嫌犯職務侵占罪被刑事拘留，同年7月21日經巢湖市公安局居巢分局決定被取保候審。2008年3月12日經巢湖市居巢區人民法院決定被取保候審。

辯護人蔣聲朝、俞林，安徽蔣平華律師事務所律師。

原審被告人葛強，男，1973年6月5日出生，身份證號碼(略)，漢族，巢湖市人，中專文化，巢湖水泥廠裝運分廠保衛處經濟民警，住(略)。2007年6月23日因涉嫌犯職務侵占罪被刑事拘留，同年7月18日經巢湖市公安局居巢分局決定被取保候審。2008年3月12日經巢湖市居巢區人民法院決定被取保候審。

原審被告人梁勇，男，1973年7月4日出生，身份證號碼(略)，漢族，巢湖市人，高中文化，巢湖水泥廠裝運分廠保衛處經濟民警，住(略)。2007年6月23日因涉嫌犯職務侵占罪被刑事拘留，同年7月18日經巢湖市公安局居巢分局決定被取保候審。2008年3月12日經巢湖市居巢區人民法院決定被取保候審。

巢湖市居巢區人民法院審理巢湖市居巢區人民檢察院以巢居檢刑訴［2008］42號起訴書指控原審被告人楊慶華、葛強、梁勇犯職務侵占罪一案，于2008年4月18日作出（2008）巢居刑初字第77號刑事判決。宣判后，原審被告人楊慶華不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2008年6月17日公開開庭審理了本案。巢湖市人民檢察院指派檢察員丁世龍出庭履行職務，原審被告人楊慶華及其辯護人蔣聲朝、俞林，原審被告人葛強、梁勇均到庭參加訴訟。現已審理終結。

原判認定：2007年3月至5月，被告人楊慶華分別伙同被告人葛強、梁勇利用擔任巢湖水泥廠裝運分廠開票員、經濟民警的便利條件，對客戶已經裝運出廠的水泥發貨單予以作廢，并撕毀廠里應留存的該發貨單的存根聯和出門聯，再重新打印同樣計劃單號的水泥發貨單直接出售給其他來廠購買水泥的客戶。被告人楊慶華分別伙同被告人葛強、梁勇多次利用上述方法將巢湖水泥廠的435噸水泥私自出售，共得贓款118780元。

原判依據下列由公訴機關提交并經庭審舉證、質證屬實的證據認定上述事實：

1、被告人楊慶華供述證實：其與被告人葛強、梁勇串通，以重復開具水泥提貨單的方式侵占巢湖水泥廠袋裝水泥予以出售。同時證實其每次與被告人葛強、梁勇中的一人共同作案，葛強、梁勇相互之間并不知情。贓款由其分配，其分得的贓款多于被告人葛強、梁勇。

2、被告人葛強供述證實：其伙同被告人楊慶華侵占巢湖水泥廠水泥出售，其利用職務上的便利銷毀水泥提貨單的出門聯。

3、被告人梁勇供述證實：其伙同被告人楊慶華侵占巢湖水泥廠水泥出售，其利用職務上的便利銷毀水泥提貨單的出門聯。

4、證人范金平、韋之江、謝光軍證言證實：巢湖水泥廠采用五聯提貨計劃單提貨，五聯提貨單的存根聯由開票員留存，客戶裝運水泥出廠時將五聯提貨單的出門聯交給門崗經濟民警。

5、扣押物品、文件清單證實：案發生被告人楊慶華、葛強、梁勇分別退贓100000元、14000元、10000元，并已發還巢湖水泥廠的情況。

6、巢湖水泥廠2007年水泥價格調整情況說明證實：該廠出售的礦渣P.S32.5水泥及礦渣P.S42.5水泥價格波動情況。

7、巢東股份巢湖水泥廠袋裝水泥發貨單證實：被告人楊慶華簽字認可的該水泥發貨單為其重復打印的水泥發貨單，被告人楊慶華、葛強、梁勇通過此方式侵占水泥。

原判認為，被告人楊慶華利用其擔任巢湖水泥廠開票員的職務之便，分別伙同巢湖水泥廠經濟民警葛強、梁勇，將本單位的財物非法占為己有，其中被告人楊慶華職務侵占數額巨大，被告人葛強、梁勇職務侵占數額較大，其行為均已構成職務侵占罪。公訴機關指控被告人葛強、梁勇職務侵占數額巨大，經查被告人楊慶華及被告人葛強、梁勇均一致供述，被告人楊慶華是分別與被告人葛強、梁勇實施職務侵占犯罪，被告人葛強、梁勇之間沒有共同犯罪故意，因此被告人葛強、梁勇不應對指控的118780元承擔責任。在共同犯罪中被告人楊慶華銷毀水泥發貨五聯單中的存根聯，重新打印水泥發貨單出售給其他客戶，主持分贓且獲贓最多，起主要作用是主犯，依法應當按照其參與的全部犯罪處罰。被告人葛強、梁勇銷毀水泥發貨五聯單中的出門聯，在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應當從輕處罰。鑒于被告人楊慶華、葛強、梁勇能退出全部贓款，認罪態度較好，均可酌情從輕處罰。被告人楊慶華的辯護人建議對其適用緩刑的辯護意見，于法無據，不予采納。根據被告人葛強、梁勇的犯罪情節及悔罪表現，其又不致再危害社會，依法均可適用緩刑。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條第一款、第六十四條之規定，判決：一、被告人楊慶華犯職務侵占罪，判處有期徒刑六年，并處沒收財產20000元；二、被告人葛強犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年；三、被告人梁勇犯職務侵占罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年；4、被告人楊慶華、葛強、梁勇的犯罪所得依法予以追繳，返還被害單位巢湖水泥廠。

原審被告人楊慶華對原審認定的事實不持異議，其上訴提出：1、其在共同犯罪中的作用與葛強、梁勇相當，一審認定其為主犯不當；2、對本案職務侵占共同犯罪中各被告人定罪量刑的數額認定應以個人分贓所得來確定；3、一審判決上訴人的刑罰與同案犯葛強、梁勇的刑罰懸殊太大，上訴人是初犯、積極退贓10萬元并繳納沒收財產2萬元，同時上訴人現懷有身孕，一審對上訴人量刑過重。其辯護人意見與上訴理由大致相同。

原審被告人葛強、梁勇對原審認定的事實及判決結果均不持異議。

出庭檢察員意見：1、原判認定被告人職務侵占事實清楚，證據確實充分；2、上訴人楊慶華的行為構成職務侵占罪，且在共同犯罪中系主犯，其上訴理由不能成立；3、原審判決以職務侵占罪判處上訴人楊慶華有期徒刑六年，并處沒收財產20000元，事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，建議二審法院駁回上訴，維持原判。

經審理查明：原判認定上訴人楊慶華分別伙同原審被告人葛強、梁勇利用職務之便侵占巢湖水泥廠水泥435噸，共得贓款118780元的犯罪事實，有經原審庭審舉證、質證屬實的證據予以證實。二審中上訴人及其辯護人、原審被告人、出庭檢察員均未提出影響本案事實認定的新證據，上訴人及原審被告人對原判認定的事實均不持異議，本院對原判認定的事實及所列證據予以確認。

關于上訴人楊慶華及其辯護人第1點上訴理由及辯護意見，經查，上訴人楊慶華選擇合適的作案時機、車輛并通知原審被告人葛強、梁勇銷毀出門聯并不關閉出門記錄；上訴人楊慶華將已裝運出門的發貨單予以銷毀并重新打印同樣計劃單號的水泥發貨單直接出售給其他客戶并收取貨款；上訴人楊慶華在犯罪中策劃并安排分贓且分得贓款最多。以上事實均有經原審庭審舉證、質證屬實的證據予以證實，結合其犯罪數額，主犯地位明顯，原判認定其為共同犯罪中的主犯有事實及法律依據，并無不當。該點上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。

關于上訴人楊慶華及其辯護人第2點上訴理由及辯護意見，經查，依據《中華人民共和國刑法》第二十六條第四款的規定，上訴人楊慶華系共同犯罪中的主犯，依法應當依照其所參與的全部犯罪處罰，理應包括其分別伙同原審被告人葛強、梁勇職務侵占的數額，對上訴人楊慶華應當依據其共同犯罪總額來定罪量刑。該點上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。

本院認為，上訴人楊慶華分別伙同原審被告人葛強、梁勇利用職務之便，將本單位的財物非法占為己有，其中上訴人楊慶華職務侵占數額巨大，原審被告人葛強、梁勇職務侵占數額較大，其行為均已構成職務侵占罪。在共同犯罪中上訴人楊慶華起主要作用，系主犯；原審被告人葛強、梁勇起次要作用，系從犯。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法。關于上訴人楊慶華及辯護人第3點上訴理由及辯護意見，經查，上訴人楊慶華歸案后認罪態度較好，且在偵查機關退出所得贓款，在原審法院審理期間積極繳納沒收財產2萬元，確有悔罪表現，原判對其量刑顯偏重，應予改判，該點上訴理由及辯護意見成立，予以采納。綜上，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條第一款、第六十四條之規定，判決如下：

一、維持巢湖市居巢區人民法院（2008）巢居刑初字第77號刑事判決第二、三、四項及第一項中定罪及附加刑部分，即被告人葛強犯職務侵占罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年；被告人梁勇犯職務侵占罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年；被告人楊慶華、葛強、梁勇的犯罪所得依法予以追繳，返還被害單位巢湖水泥廠；被告人楊慶華犯職務侵占罪，并處沒收財產20000元；

二、撤銷巢湖市居巢區人民法院（2008）巢居刑初字第77號刑事判決第一項中量刑部分，即判處有期徒刑六年；

三、上訴人（原審被告人）楊慶華犯職務侵占罪，判處有期徒刑五年，并處沒收財產20000元。

本判決為終審判決。

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審 判 長 翟 純

代理審判員 湯陸林

代理審判員 朱治國

二00八年七月二十三日

書 記 員 周永龍

速 錄 員 夏 楊

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附件：本判決引用的法律及司法解釋原文

1、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項 第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：
　　（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
　　（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；

2、《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款 公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。

3、《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

4、《中華人民共和國刑法》第二十六條第一、四款 組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

對于第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

5、《中華人民共和國刑法》第二十七條 在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。

6、《中華人民共和國刑法》第七十二條第一款 對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。

7、《中華人民共和國刑法》第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

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