上海市第二中級(jí)人民法院

民事判決書

　　（2006）滬二中民二（民）終字第605號(hào)

　　上訴人（原審原告）林學(xué)農(nóng)，男，1972年1月26日出生，漢族，住本市河南南路1001弄18號(hào)304室。

　　上訴人（原審原告）周堤，女，1972年11月29日出生，漢族，住本市河南南路1001弄18號(hào)304室。

　　委托代理人林學(xué)農(nóng)，年籍詳前。

　　上訴人（原審原告）林宇軒，男，2000年1月22日出生，漢族，住本市河南南路1001弄18號(hào)304室。

　　法定代理人林學(xué)農(nóng)，年籍詳前。

　　被上訴人（原審被告）上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司，住所地本市興義路48號(hào)新世紀(jì)廣場(chǎng)D座二樓。

　　法定代表人朱永康，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人徐毅，上海成平律師事務(wù)所律師。

　　上訴人林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒因商品房預(yù)售合同糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院（2004）黃民四（民）初字第1163號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人林學(xué)農(nóng)（兼周堤的委托代理人、林宇軒的法定代理人），被上訴人上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司的委托代理人徐毅到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明，林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒系上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司開發(fā)建設(shè)的明日星城小區(qū)的業(yè)主。在明日星城房屋銷售中，上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司在預(yù)售合同、合同附件和廣告宣傳材料作出諸多的承諾。交房后，林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒發(fā)現(xiàn)小區(qū)現(xiàn)實(shí)狀況與開發(fā)商所作承諾存在差距。

　　2004年5月，林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒向原審法院提起訴訟，認(rèn)為：一、上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司在預(yù)售合同附件中承諾小區(qū)設(shè)置大型車庫(kù)，而現(xiàn)實(shí)中機(jī)動(dòng)車停車位只有64個(gè)，沒(méi)有達(dá)到市交警總隊(duì)核定的177個(gè)；二、根據(jù)上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司提供的圖紙和售樓中心的模型顯示，目前小區(qū)內(nèi)幼兒園的操場(chǎng)應(yīng)當(dāng)是小區(qū)的綠化帶和消防通道，而上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司卻將其封閉供幼兒園作操場(chǎng)使用；三、預(yù)售合同附件二約定，門廳大堂墻面用高級(jí)墻磚；大堂設(shè)24小時(shí)保安值班；每戶安裝6立方煤氣表；衛(wèi)星電視接收訊號(hào)逐步到位；煤氣報(bào)警裝置；背景音響及緊急廣播系統(tǒng)；逐步實(shí)施小區(qū)一卡通系統(tǒng)；煤氣表遠(yuǎn)程自動(dòng)抄表逐步到位。事實(shí)上，大堂墻面沒(méi)有貼一塊墻磚；大堂保安值班只有9個(gè)小時(shí)，雙休日沒(méi)有，且保安費(fèi)用由小區(qū)業(yè)主額外分?jǐn)偅幻簹獗碛蓸I(yè)主自行安裝；衛(wèi)星電視訊號(hào)根本沒(méi)有；煤氣報(bào)警裝置不見蹤影；遠(yuǎn)程自動(dòng)抄表遙遙無(wú)期；背景音響及緊急廣播系統(tǒng)純屬虛構(gòu)；小區(qū)一卡通系統(tǒng)更是八字沒(méi)有一撇。四、上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司將小區(qū)會(huì)所作為對(duì)外開放的營(yíng)業(yè)設(shè)施出租他人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；五、上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司發(fā)放的宣傳材料記載，小區(qū)有下沉式廣場(chǎng)，而注明的位置變成小區(qū)的進(jìn)出通道。林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒認(rèn)為，上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司在房屋銷售中所作的廣告宣傳，均是合同的組成部分，上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司應(yīng)當(dāng)履行承諾。在林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒入住至今，上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司均未兌現(xiàn)承諾，已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任。林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒請(qǐng)求判令上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司按照預(yù)售合同和廣告宣傳材料履行約定的全部事項(xiàng)。

　　另查明，2004年 5月20日，上海市黃浦區(qū)明日星城業(yè)主委員會(huì)起訴要求上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司將小區(qū)東側(cè)幼兒園操場(chǎng)恢復(fù)為綠地和消防緊急通道，并賠償人民幣20萬(wàn)元。 2004年6月8日，業(yè)主委員會(huì)起訴要求上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司按房屋銷售合同實(shí)施小區(qū)一卡通、煤氣遠(yuǎn)程自動(dòng)抄表系統(tǒng)、設(shè)置大型車庫(kù)、實(shí)施小區(qū)信息服務(wù)平臺(tái)系統(tǒng)、衛(wèi)星電視訊號(hào)接收系統(tǒng)、煤氣報(bào)警裝置、車輛自動(dòng)管理系統(tǒng)、背景音響和緊急廣播系統(tǒng)，并按銷售廣告小區(qū)示意圖建造下沉式花園。2004年10月 12日，業(yè)主委員會(huì)起訴要求上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司恢復(fù)明日星城一期原定規(guī)劃的綠化面積9174平方米。2004年10月13日，業(yè)主委員會(huì)起訴要求上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司恢復(fù)明日星城缺失的地面停車位48個(gè)、賠償自2002年6月至今的停車費(fèi)收入人民幣34.8萬(wàn)元。業(yè)主委員會(huì)在四案中的請(qǐng)求與林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒的請(qǐng)求基本一致。

　　審理中，經(jīng)原審法院調(diào)解，小區(qū)一卡通、煤氣報(bào)警裝置、背景音響和緊急廣播系統(tǒng)、小區(qū)信息服務(wù)平臺(tái)系統(tǒng)及車輛自動(dòng)管理系統(tǒng)正逐步完成并得到業(yè)委會(huì)的口頭確認(rèn)。對(duì)綠化面積、車庫(kù)及遠(yuǎn)程抄表系統(tǒng)的爭(zhēng)議，現(xiàn)另案正在審理，目前尚未審結(jié)。

　　原審法院認(rèn)為，公民依法或依合同享有的正當(dāng)權(quán)利受國(guó)家法律保護(hù)。現(xiàn)林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒依據(jù)預(yù)售合同、附件和廣告宣傳資料要求上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司履行承諾義務(wù)，是通過(guò)訴訟維護(hù)自身權(quán)益的行為。綜觀上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司承諾的內(nèi)容，除已經(jīng)完成的項(xiàng)目外，剩余大部分屬全體業(yè)主共同享有、無(wú)法量化或直接轉(zhuǎn)歸個(gè)人所有的利益，屬全體業(yè)主的共同利益，應(yīng)由業(yè)委會(huì)代表業(yè)主行使訴訟權(quán)利。部分雖可量化和轉(zhuǎn)歸個(gè)人所有利益，但由于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)具有整體性，需要共同實(shí)施實(shí)現(xiàn)，客觀上難以分別具體實(shí)現(xiàn)。因此，在林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒作為業(yè)主已授權(quán)業(yè)委會(huì)向上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司提起訴訟的情況下，林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒在本案中提出的具體請(qǐng)求與業(yè)委會(huì)代表業(yè)主主張權(quán)利的請(qǐng)求已經(jīng)重復(fù)。據(jù)此，林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒另行要求上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司承擔(dān)違約責(zé)任，難以支持。為此，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第六條之規(guī)定，判決如下：林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒要求上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司按照預(yù)售合同和廣告宣傳資料履行約定全部事項(xiàng)的訴訟請(qǐng)求，不予支持。案件受理費(fèi)人民幣50元，由上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司負(fù)擔(dān)。

　　原審法院判決后，林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒不服，向本院提起上訴稱，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，有資格對(duì)外行使權(quán)利的應(yīng)當(dāng)是業(yè)主大會(huì)，業(yè)主委員會(huì)沒(méi)有代表業(yè)主對(duì)外進(jìn)行訴訟的主體資格，其使用的公章也是非法私刻的，故業(yè)主委員會(huì)所謂的業(yè)主授權(quán)不足采信，對(duì)業(yè)主也沒(méi)有約束力。而且小區(qū)當(dāng)時(shí)的業(yè)主委員會(huì)未經(jīng)小區(qū)全體業(yè)主選舉產(chǎn)生，2004年2月、5 月分別召開的業(yè)主大會(huì)，業(yè)主投票否決了《明日星城業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》和《明日星城業(yè)主公約》，原審法院未查明上述事實(shí)，將應(yīng)屬于業(yè)主的權(quán)利判由業(yè)主委員會(huì)行使違反法律規(guī)定。業(yè)主委員會(huì)起訴的內(nèi)容與業(yè)主的訴請(qǐng)并不完全一致，舉例而言，房屋預(yù)售合同附件約定小區(qū)設(shè)有大型車庫(kù)，根據(jù)規(guī)定，大型車庫(kù)停車位應(yīng)該在 301至500個(gè)之間，但事實(shí)上小區(qū)只有64個(gè)停車位，明顯違反合同約定，業(yè)主要求恢復(fù)大型車庫(kù)，但業(yè)主委員會(huì)訴訟只要求恢復(fù)48個(gè)停車位。800戶業(yè)主的合同約定開發(fā)商安裝煤氣表，最后是業(yè)主自行安裝，業(yè)主完全有權(quán)主張?jiān)摬糠謾?quán)利。任何違反合同的違約責(zé)任均可以量化為人民幣體現(xiàn)價(jià)值，原審法院認(rèn)為屬于全體業(yè)主所享有的利益無(wú)法量化沒(méi)有依據(jù)，開發(fā)商的違約責(zé)任必須予以追究。本案系房屋預(yù)售合同糾紛，故應(yīng)當(dāng)適用合同法的有關(guān)規(guī)定，原審法院按照民法通則進(jìn)行判決適用法律不當(dāng)。另，原審法院在審理過(guò)程中違反了法律程序，違背了依法審理的精神，現(xiàn)要求撤銷原判，依法改判支持其原審時(shí)訴請(qǐng)。

　　上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司辯稱，小區(qū)業(yè)主委員會(huì)作為全體業(yè)主的代表提起訴訟主體合法，經(jīng)過(guò)原審法院的審理，目前部分內(nèi)容已經(jīng)改進(jìn)。現(xiàn)業(yè)主起訴的內(nèi)容與小區(qū)業(yè)主委員會(huì)起訴的內(nèi)容基本一致，系重復(fù)訴訟，原審法院的判決是正確。業(yè)主對(duì)業(yè)主委員會(huì)的主體資格提出異議以及業(yè)主委員會(huì)是否私刻印章均與本案無(wú)關(guān)，故要求維持原判。

　　本院經(jīng)審理查明，原審法院認(rèn)定事實(shí)無(wú)誤。

　　二審期間，業(yè)主方提供以下證據(jù)：一、明日星城小區(qū)內(nèi)257戶業(yè)主聯(lián)合簽名，要求召開業(yè)主大會(huì)臨時(shí)會(huì)議，重新選舉新一屆業(yè)主委員會(huì)的提議；二、上海市黃浦區(qū)房屋土地管理局2004年7月13日給明日星城業(yè)主委員會(huì)的通知，要求其在 2004年7月30日前就257戶業(yè)主聯(lián)名提議書面征求全體業(yè)主的意見；三、明日星城業(yè)主委員會(huì) 2005年11月25日出具的業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)印章啟用公告；四、2004年2月2日業(yè)主大會(huì)籌備組關(guān)于《明日星城業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》和《明日星城業(yè)主公約》未獲業(yè)主大會(huì)通過(guò)的公告；五、2004年5月20日業(yè)主大會(huì)籌備組關(guān)于《明日星城業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》和《明日星城業(yè)主公約》未獲業(yè)主大會(huì)通過(guò)的公告。以上證據(jù)證明第一屆業(yè)主委員會(huì)拒絕召開業(yè)主大會(huì)，遭到業(yè)主普遍不信任，其無(wú)權(quán)代表業(yè)主行使訴訟權(quán)利，也無(wú)權(quán)擅自私刻公章，因而其沒(méi)有提起訴訟的主體資格。上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司對(duì)業(yè)主方提供的上述證據(jù)的真實(shí)性和形式要件沒(méi)有異議，但認(rèn)為與業(yè)主方在本案中的訴請(qǐng)無(wú)關(guān)。

　　另查，原審法院受理的四起明日星城業(yè)主委員會(huì)起訴上海東方金馬房地產(chǎn)有限公司案件，鑒于四案的訴訟請(qǐng)求存在重復(fù)，目前已經(jīng)并案審理。

　　本院認(rèn)為，現(xiàn)業(yè)主方向原審法院提起訴訟，是鑒于開發(fā)商未能全面按照預(yù)售合同和廣告宣傳材料履行約定的全部事項(xiàng)，但其訴請(qǐng)均是要求開發(fā)商按約履行，而需要繼續(xù)履行的內(nèi)容其利益絕大部分屬全體業(yè)主共同所有，該部分內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)具有整體性，在實(shí)際實(shí)施過(guò)程中也仍然需要聽取全體業(yè)主的意見。小區(qū)業(yè)主委員會(huì)作為業(yè)主選任的維護(hù)業(yè)主利益的組織，對(duì)于涉及小區(qū)共同事務(wù)及業(yè)主公共利益的事項(xiàng)，諸如開發(fā)商未能提供配套公用設(shè)施及其他損害全體業(yè)主的公共權(quán)益，可以提起和參加訴訟。鑒于明日星城業(yè)主委員會(huì)已經(jīng)提起訴訟，其內(nèi)容也與本案業(yè)主方的訴請(qǐng)基本一致，故本案業(yè)主的利益是否可以得以實(shí)現(xiàn)可在該案中確認(rèn)，而業(yè)主委員會(huì)代表的全體業(yè)主（包括未提起本案訴訟的其他業(yè)主）的合法權(quán)益也可得以保障。至于業(yè)主所提開發(fā)商未安裝煤氣表一節(jié)，根據(jù)業(yè)主陳述，其已經(jīng)自行安裝，故業(yè)主要求判令開發(fā)商繼續(xù)履行合同義務(wù)再行安裝煤氣表已無(wú)必要。本案業(yè)主所提其他未被業(yè)主委員會(huì)訴請(qǐng)所包含的內(nèi)容，亦屬全體業(yè)主的公共權(quán)益，故仍應(yīng)由業(yè)主委員會(huì)提出訴請(qǐng)為妥。據(jù)此，原審法院所作判決并無(wú)不當(dāng)。業(yè)主方在二審期間提出的理由均是對(duì)明日星城業(yè)主委員會(huì)的成立程序及資格存有異議，進(jìn)而認(rèn)為業(yè)主委員會(huì)并無(wú)提起訴訟的主體資格，鑒于明日星城現(xiàn)業(yè)主委員會(huì)的主體資格尚未經(jīng)合法程序被剝奪，故業(yè)主的該節(jié)理由難以成立。需要指出的是，業(yè)主委員會(huì)系代表全體業(yè)主提起訴訟，故其通過(guò)訴訟最終確認(rèn)的合法權(quán)益仍屬全體業(yè)主所有，本案業(yè)主也可通過(guò)適當(dāng)途徑與業(yè)主委員會(huì)進(jìn)行溝通，更好維護(hù)自身權(quán)益。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)人民幣50元，由上訴人林學(xué)農(nóng)、周堤、林宇軒負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) ?劉海邑

　　代理審判員 ?張 松

　　代理審判員 ?鄔 梅

　　二○○六年三月十五日

　　書 記 員 ?朱丹丹