上海市第二中級人民法院

民事判決書

　　（2003）滬二中民五（知）終字第5號

　　上訴人（原審被告）上海包吳贏越餐館，住所地：上海市愚園路1095號。

　　負(fù)責(zé)人張力軍。

　　委托代理人華綠蘅，上海市正權(quán)律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人莊正權(quán)，上海市正權(quán)律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告）上海云錦茶餐食府，住所地：上海市云南南路295號一樓。

　　負(fù)責(zé)人張穎。

　　委托代理人莊正權(quán)，上海市正權(quán)律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人顧電，男，漢族，1973年9月21日出生，住上海市嶗山新村甲55號201室。

　　被上訴人（原審原告）上海吳越人家餐飲有限公司，住所地：上海市盧灣區(qū)淮海中路706弄9號－10號。

　　法定代表人王蓓玲，董事長。

　　委托代理人談培初，北京市天達(dá)律師事務(wù)所上海分所律師。

　　上訴人上海包吳贏越餐館（以下簡稱愚園面館）、上海云錦茶餐食府（以下簡稱云錦食府）因與被上訴人上海吳越人家餐飲有限公司不正當(dāng)競爭糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院（2003）黃民三（知）初字第8號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2003年9月15日進(jìn)行了公開開庭審理。愚園面館的委托代理人華綠蘅、云錦食府的委托代理人顧電和兩上訴人共同委托的代理人莊正權(quán)，以及被上訴人的委托代理人談培初到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審認(rèn)定：被上訴人成立于1992年7月，在上海地區(qū)有一定商譽。受許人華綠蘅、莊正權(quán)于2000年1月21日與特許人即被上訴人簽訂加盟協(xié)議，成立加盟企業(yè)上海吳越人家愚園面館（包吳贏越餐館前身，以下統(tǒng)稱愚園面館）。2001年10月30日，合伙企業(yè)上海芮楊面館（以下簡稱芮楊面館）成立，經(jīng)過愚園面館同意，在上海市云南南路 295號經(jīng)營場所的燈箱、店招、店面菜單上使用被上訴人商號“吳越人家”。整個店招吳越人家四個大字占據(jù)中心位置，其他文字的字體小了許多，顏色和風(fēng)格與被上訴人的相同。在芮楊面館經(jīng)營期間，愚園面館向該店收取過加盟特許使用費。被上訴人發(fā)現(xiàn)后，于2002年1月25日向上海市長寧區(qū)人民法院起訴，請求終止與愚園面館合伙人華綠蘅、莊正權(quán)的加盟協(xié)議，并要求莊正權(quán)、華綠蘅及愚園面館停止在芮楊面館使用“吳越人家”字號的侵權(quán)行為。后被上訴人撤回其中關(guān)于停止侵權(quán)的訴訟請求。2002年8月，芮楊面館變更為個人獨資的商號現(xiàn)上海云錦茶餐食府，負(fù)責(zé)人變更為張穎，繼續(xù)使用被上訴人商號。被上訴人遂于2003年 3月13日向原審法院提起訴訟。同月19日，上海市第一中級人民法院作出二審判決，確認(rèn)莊正權(quán)、華綠蘅與被上訴人簽訂的“加盟‘吳越人家’面館協(xié)議”無效。2003年4月23日，上海吳越人家愚園面館變更為現(xiàn)上海包吳贏越餐館。2003年 6月12日，原審法院向云錦食府送達(dá)傳票時發(fā)現(xiàn)，該店在燈箱、店招、店面菜單上三處突出使用被上訴人商號；在店招、店面菜單上仍然明示“云錦茶餐食府”由吳越人家愚園店經(jīng)營管理，繼續(xù)使用被上訴人商號。

　　原審法院認(rèn)為：一、關(guān)于云錦食府的主體資格。云錦食府系芮楊面館變更后的企業(yè)，應(yīng)承擔(dān)原來企業(yè)的權(quán)利、義務(wù)和民事責(zé)任。企業(yè)變更后的云錦食府實施了原告主張的侵權(quán)行為，繼續(xù)使用被上訴人商號，應(yīng)作為適格的被告。二、關(guān)于兩上訴人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。被上訴人經(jīng)過企業(yè)登記取得企業(yè)名稱，被上訴人對其企業(yè)名稱的核心文字“吳越人家”依法享有企業(yè)名稱權(quán)。因加盟協(xié)議未明確許可愚園面館可以或不可以在他處使用和再許可他人使用“吳越人家”商號，故愚園面館的相應(yīng)行為沒有合同的依據(jù)，同時亦無法律上的依據(jù)。云錦食府僅因愚園面館的同意而使用被上訴人商號，更沒有使用的依據(jù)。兩上訴人擅自在云錦食府使用“吳越人家”商號，構(gòu)成對被上訴人的不正當(dāng)競爭，應(yīng)共同承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。三、關(guān)于賠償數(shù)額的認(rèn)定。根據(jù)兩上訴人行為的過錯程度、侵權(quán)情節(jié)、侵權(quán)持續(xù)時間和侵權(quán)后果等酌情核定賠償數(shù)額。據(jù)此，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第五條第 （三）項、第二十條，《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第（一）項、第（七）項、第（十）項和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見 （試行）》第150條之規(guī)定，判決：云錦食府、愚園面館立即停止對被上訴人企業(yè)名稱權(quán)的侵害；兩上訴人應(yīng)書面向被上訴人賠禮道歉；兩上訴人共同賠償被上訴人人民幣 50，000元；對被上訴人的其他訴訟請求不予支持。

　　判決后，愚園面館和云錦食府上訴稱：1、原審法院違反法定程序。被上訴人并非 “吳越人家”服務(wù)商標(biāo)的合法所有人，不具備本案訴訟主體資格，依法應(yīng)裁定不予受理或駁回起訴，而原審法院錯誤認(rèn)定了被上訴人的訴訟主體資格，并由此作出錯誤判決；上訴人從未實施制作燈箱的行為，也未授權(quán)芮楊面館的合伙負(fù)責(zé)人、執(zhí)行人芮春妹實施該行為。如上訴人應(yīng)對制作燈箱承擔(dān)一定責(zé)任，作為實際制作人的芮春妹應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，但原審法院未追加芮春妹為共同被告；原審法院庭審程序錯誤，剝奪了愚園面館的訴訟權(quán)利。2、原審法院認(rèn)定事實錯誤及適用法律不當(dāng)。兩上訴人從未使用過被上訴人企業(yè)名稱，原審法院適用反不正當(dāng)競爭法第五條第三款之規(guī)定判令上訴人敗訴不當(dāng)；原審法院采信芮春妹的證言，但又認(rèn)定了愚園面館向芮楊面館收取特許使用費的事實，二者自相矛盾；云錦食府系新設(shè)立的個人獨資企業(yè)， 并非由合伙企業(yè)芮楊面館變更而來。且爭議的燈箱既非云錦食府制作也非其所承受，故云錦食府無權(quán)利或義務(wù)拆除，被判令承擔(dān)連帶責(zé)任不當(dāng)；加盟協(xié)議既未明確許可愚園面館是否可以再許可他人使用“吳越人家”商號，應(yīng)視為可以再許可；原審法院判決的賠償數(shù)額依據(jù)不明，案件受理費分擔(dān)的比例不公。

　　上訴過程中，兩上訴人向本院提交了如下證據(jù)材料：

　　1、增資協(xié)議（部分章節(jié)，1頁）。證明吳順仁系被上訴人股東；

　　2、吳順仁身份證復(fù)印件。證明吳順仁本人身份；

　　3、親屬關(guān)系公證書。證明吳順仁系吳越人之子；

　　4、吳順仁的異議書。證明吳順仁對“吳越人家”字號被人侵占早已抗議；

　　5、吳順仁的證言。證明吳順仁同意芮楊面館使用“吳越人家”字號；

　　6、芮春妹的證言。證明芮楊面館合伙人莊正權(quán)從未同意芮楊面館使用“吳越人家”燈箱，掛該燈箱系經(jīng)工商部門同意；

　　7、云錦食府結(jié)帳單。證明云錦食府結(jié)帳單上從未出現(xiàn)“吳越人家”字樣；

　　8、云錦食府菜單。證明云錦食府菜單上從未出現(xiàn)“吳越人家”字樣。

　　本院經(jīng)審查認(rèn)為，證據(jù)6－8不屬最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》所規(guī)定的二審程序中的新的證據(jù)。證據(jù)1－5涉及與本案糾紛有密切關(guān)系的吳順仁的身份及其與被上訴人的關(guān)系的確定，可以作為新的證據(jù)。

　　被上訴人辯稱：被上訴人擁有對“吳越人家”包括名稱權(quán)、商號權(quán)等在內(nèi)的各項權(quán)利；吳順仁雖為被上訴人原股東（已死亡）的繼承人，但其本人未注冊為公司股東，不能行使被上訴人的任何權(quán)利；芮春妹的證詞僅起補充作用。

　　被上訴人質(zhì)證意見為：對證據(jù)1－4的真實性均無異議，但與本案均無關(guān)聯(lián)；對證據(jù)5的真實性不能確定。

　　本院認(rèn)為：

　　1、云錦食府有使用“吳越人家” 商號的行為。除了在上訴人認(rèn)為爭議最大的燈箱上，在店招、店面菜單上，云錦食府也有使用。關(guān)于爭議燈箱，上訴人聲稱并非該燈箱的制作者。但是，云錦食府出資人張穎與原芮楊面館合伙人訂立的轉(zhuǎn)讓協(xié)議顯示：原芮楊面館投入的裝潢及購置的固定資產(chǎn)家具用具，全部一次性轉(zhuǎn)讓于張穎；實際上，芮楊面館也未拆除燈箱，而云錦食府在自其成立直至2003年6月近一年的經(jīng)營過程中任其存在，事實上利用了“吳越人家”商號的商譽。據(jù)此，完全可以認(rèn)定燈箱屬于雙方協(xié)議轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，云錦食府繼受了該燈箱并得到轉(zhuǎn)讓人的許可繼續(xù)使用。

　　2、愚園面館同意芮楊面館使用“吳越人家”商號，實施了再許可行為。此節(jié)事實可由愚園面館自行提供的證據(jù)“加盟費”收款憑證證明；芮春妹證言中關(guān)于莊正權(quán)、華綠蘅以解決使用“吳越人家”招牌為條件加入合伙的證詞，以及經(jīng)營場所中的店招、店面菜單明示由愚園面館經(jīng)營管理等事實可以佐證。上訴人提供的一組新的證據(jù)雖可證明吳順仁的身份，但不足以證實其在被上訴人公司中的地位以及他具有許可他人包括芮楊面館使用“吳越人家”商號的權(quán)利。

　　3、愚園面館無權(quán)行使再許可權(quán)利。對于一項合法的民事權(quán)利，未經(jīng)權(quán)利人許可或具有合法根據(jù)，他人不得擅自行使。被上訴人雖曾通過加盟協(xié)議許可愚園面館使用 “吳越人家”商號，但未明確授予其再許可的權(quán)利，因此愚園面館只能在得到明確許可的范圍內(nèi)行使權(quán)利。

　　4、云錦食府使用“吳越人家”商號，不具有合法依據(jù)。由于愚園面館不具有再許可權(quán)利，芮楊面館在經(jīng)營中使用“吳越人家”商號自屬非法。同時芮楊面館也無權(quán)再將該商號的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給云錦食府，云錦食府使用該商號當(dāng)然也不具有合法依據(jù)。

　　5、 “吳越人家”商號是被上訴人經(jīng)登記取得的企業(yè)名稱的核心部分，被上訴人依法享有相應(yīng)權(quán)利。即使“吳越人家”另由他人進(jìn)行了商標(biāo)注冊，這一事實并不能為兩上訴人的擅自許可和使用行為帶來合法根據(jù)。因為，基于相同文字形成的由不同主體擁有的對商號的權(quán)利與商標(biāo)權(quán)是完全可能的，兩種權(quán)利有不同的適用范圍。上訴人提出“吳越人家”另由他人進(jìn)行了商標(biāo)注冊，因而被上訴人無訴訟主體資格的觀點，沒有法律根據(jù)。

　　6、愚園面館擅自再許可芮楊面館使用“吳越人家”商號，以及云錦食府作為芮楊面館相應(yīng)權(quán)利的繼受者使用“吳越人家”商號的行為，符合反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的要件，屬侵權(quán)行為。

　　7、關(guān)于原審判決云錦食府承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理由，尚可作如下補充。就使用“吳越人家”商號的具體侵權(quán)行為而言，既包括芮楊面館的使用行為，也包括云錦食府的使用行為。但二者的行為有所混同，在時間上前后延續(xù)：云錦食府得到芮楊面館許可，繼受了使用“吳越人家”商號的“權(quán)利”，也繼受了相應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任?；颈憩F(xiàn)形式上同一：在同一經(jīng)營場所利用同一的的燈箱、店招等載體使用被上訴人商號。二者的行為都與愚園面館的再許可行為相關(guān)，共同造成對被上訴人的損害。被上訴人將共同侵權(quán)人之一云錦食府作為被告提起訴訟，追究侵權(quán)行為的責(zé)任，是行使其擁有的選擇被告的權(quán)利，于法無悖。原審判決是對使用“吳越人家”商號的侵權(quán)行為所造成損害的一體判決，但這不意味著其中芮楊面館的侵權(quán)責(zé)任因此得到免除。云錦食府依法有權(quán)對芮楊面館應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行追償。至于上訴人關(guān)于芮春妹對制作燈箱負(fù)有責(zé)任的主張，屬合伙企業(yè)內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)問題，不屬本案審理范圍，應(yīng)另行解決。

　　8、關(guān)于賠償數(shù)額。由于訴訟雙方對其主張均未提交充分證據(jù)，法院有權(quán)根據(jù)案件的具體情況行使酌量權(quán)，確定賠償數(shù)額。本院認(rèn)為原審法院酌情考慮的因素是適當(dāng)?shù)?，確定的賠償數(shù)額是合理的。

　　9、同樣，法院有權(quán)根據(jù)訴訟當(dāng)事人各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，酌情確定當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的案件受理費分擔(dān)比例。原審法院根據(jù)本案當(dāng)事人各自應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任所確定的案件受理費分擔(dān)比例，并無不妥。

　　10、關(guān)于庭審程序。本院注意到，關(guān)于上訴人提出的因愚園面館主體變更引發(fā)的庭審程序問題，原審法院在庭審時已作適當(dāng)處理，采取的做法符合法律規(guī)定，并在判決書中對此作了詳細(xì)說明。上訴人的相應(yīng)主張缺乏合理依據(jù)，本院不能支持。

　　綜上所述，原審法院認(rèn)定基本事實清楚，適用法律正確，程序合法。上訴人的上訴請求，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　上訴案件受理費人民幣3，187.50元，由上訴人上海包吳贏越餐館、上海云錦茶餐食府負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 李國泉

　　代理審判員 王辰陽

　　代理審判員 何 淵

　　二○○三年十月二十五日

　　書 記 員 申靜芬

　　書 記 員 黃 瑩