上海市第二中級人民法院

民事判決書

　　（2006）滬二中民四（商）終字第6號

　　上訴人（原審被告）秦毅，男，1980年7月7日出生，漢族，住上海市金山區張堰鎮東河沿2號新樓301室。

　　委托代理人張偉民，上海市滬一律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）上海美天通信工程設備有限公司，住所地上海市寶山區月羅路338號綜合樓215室。

　　法定代表人時琴珍，市場部業務員。

　　委托代理人周菁，上海市華榮律師事務所律師。

　　原審被告上海想云科技咨詢有限公司，住所地上海市金山區張堰鎮松金公路2072號4103室。

　　法定代表人儲娟，經理。

　　上訴人秦毅因委托合同糾紛一案不服上海市寶山區人民法院（2004）寶民二（商）初字第360號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人秦毅及其委托代理人張偉民，被上訴人上海美天通信工程設備有限公司委托代理人周菁到庭參加訴訟，原審被告上海想云科技咨詢有限公司（以下簡稱“想云公司”）經本院傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審經審理查明：1、2003年3月18日，中國聯通上海分公司（以下簡稱“聯通公司”）（合同甲方）與被上訴人（合同乙方）簽訂了一份《WVPN集團用戶銷售代理協議》，約定乙方必須通過直銷形式在特定的用戶群內發展 CDMA用戶（20戶起），并可采取CDMA手機捆綁銷售的集團促銷活動；活動自2003年3月15日開始，內容為乙方向用戶以約定的優惠價格銷售 CDMA手機，并要求用戶購買聯通公司UIM卡入CDMA網，用戶與甲方簽訂協議承諾連續24個月以每月本地群內包月通話費25元、月租費25元，群外本地通話每分鐘0.28元標準付費；甲方給予乙方200元/戶的業務酬金，700元/臺的手機補貼款，UIM卡由乙方以100元/張的價格購買，甲方給予乙方60元/張的業務酬金；乙方對自己所發展的用戶資料真實性及用戶履行與甲方簽訂的協議承擔保證責任，并提供5萬元代理保證金，在發生黑戶及欠費時作相應抵扣，且在協議有效期內保證該筆保證金足額存在，協議終止后對保證金再行結算；乙方發展的用戶經查實該用戶資料不實、不存在、登記表簽名偽造或乙方人員存在欺詐行為，甲方有權對用戶停機并由乙方承擔該戶欠費；乙方發展的用戶必須經甲方審核批準后方可受理，用戶須憑本人身份證和社保卡原件和復印件一并購買，乙方必須使用專用社保卡驗證讀卡機及身份證驗證系統驗明證件真偽，否則甲方扣減全部業務酬金及手機補貼款；乙方必須對自己發展的用戶進行擔保并承擔欠費等方面的相關保證責任。

　　2、2003年3月20日，上訴人以想云公司（合同乙方）名義與被上訴人（合同甲方）簽訂了一份《CDMA校園卡集團用戶銷售協議書》，約定乙方必須通過直銷的形式在上海大學內發展CDMA群內用戶，銷售活動自2003年3月20日開始，由甲方提供給乙方CDMA手機及UIM卡進行捆綁銷售；乙方向用戶以優惠價格銷售各款手機，并要求用戶購買UIM卡入CDMA網，用戶與甲方簽訂相應協議，并承諾連續24個月以每月本地群內包月通話費25元、月租費25元，群外本地通話每分鐘0.28元標準付費；甲方給予乙方前300位學生用戶以100元/戶的業務酬金，以后每戶按 70元/戶支付業務酬金；乙方公司對自己發展的校園卡用戶資料真實性及用戶履行與甲方相關協議承擔保證責任，并提供1萬元作為代理的保證金，在發生黑戶及欠費時作相應抵扣，協議終止后，對保證金再行結算，退還多余部分；乙方發展的用戶必須憑學生證、教師證原件及復印件一并購買，一人購買一臺手機，外地學生必須由學校擔保；如查實乙方發展的用戶不真實，登記表簽名偽造或乙方人員存在欺詐行為，甲方有權對用戶進行停機，并由乙方承擔全額欠費；乙方必須對自己發展的用戶進行嚴格審查，如發生欠費、黑戶等事項由乙方承擔相應保證責任。

　　3、根據被上訴人提供的調撥單記載，2003年3月19日至 2003？月7日，朱S、上訴人、孫曉燕、楊綺心、朱潔、鮑靜等人從被上訴人處領取了c520手機3，480臺、sc3988手機865臺、kc66手機 20臺、v680手機30臺、v730手機30臺、kz660手機30臺、A539手機6臺、A599手機 15臺、LG8080手機18臺及4，405張UIM卡。其中號碼為3508的調撥單中sc3988手機數量記載為“198＋10＝208臺＋3＝211 臺”，且“208 臺＋3＝211臺”字跡顏色與其他字不同。號碼為2933的調撥單規格、單位、數量書寫為“8080/539臺2/1”，號碼為2940調撥單規格、單位、數量書寫為“sc3988/A599臺2/2”、“A539/8080臺2/2”，號碼為2955調撥單規格、單位、數量書寫為“8080/A599 臺3/2”，號碼為3470的調撥單規格、單位、數量書寫為“v730/v680臺30/30”、“京瓷660/sc3988臺30/400”。

　　4、根據上訴人提供的25張分別由被上訴人工作人員楊美娣、朱麗萍、金一波出具的收條，2003年3月24日至2003年6月11日，上訴人共與被上訴人結算了5臺v680手機、11臺v730手機、3臺kz660手機、6臺A539手機、13臺A599手機、18臺LG8080手機、1臺sc3988 手機的差價款及 4，175張UIM卡的卡款。另外，c520、sc3988、kc66三款型號屬免費手機。上訴人歸還了c520手機205臺、sc3988手機5臺、 kc66手機 1臺、A599手機2臺以及UIM卡189張。

　　5、2003年6月11日，上訴人與被上訴人公司周衛國簽署了一份便條，內容為今收到協議甲方上海美天通信設備有限公司CDMA校園卡手機套餐4，415套，現與美天公司結算4，195套，共計人民幣419，600元整，歸還剩余手機及卡號219套，協議已完成。同日，上訴人又向被上訴人出具了一份內容為“手機與料帳應重新核對”的便條。

　　6、根據被上訴人提供的想云公司發票、收據及被上訴人費用報銷單和2003年6月11日楊美娣出具的收條，被上訴人共計支付上訴人業務酬金206，450元。

　　7、2003年12月25日，被上訴人與聯通公司簽訂了一份《關于上海美天通信工程設備有限公司在校園卡業務發展中違規事件的解決辦法》，內容為由于被上訴人在發展校園卡業務中存在違規行為，聯通公司決定于2003年5月23日起暫停被上訴人校園卡代理業務。被上訴人在整個代理校園卡業務期間，即 2003年3月至2003年 5月，共發展校園卡用戶4，196戶，其中相當部分是非校園用戶，另有一部分為不良用戶和虛假用戶，按代理協議規定聯通公司對非高校學生或教工的社會用戶不支付手機補貼款及業務酬金，但考慮到被上訴人的經濟承受能力及雙方合作關系，雙方決定被上訴人應承擔截止2003年8月31日前發現的50戶強停戶的通話欠費 67，320.78元、110戶報停戶的通話欠費174，921.39元、96戶欠費停機用戶的通話欠費76，031.35元、無通話記錄用戶欠費 10.96元，并退回上述344戶的相應手機補貼款及業務酬金230，400元，合計627，884.48元。還有100戶待確認的用戶，目前欠費為 48，920元（變動）另行處理。該協議附有 344戶用戶的姓名、手機號碼、欠費數額、滯納金、調整后的欠費數額的明細表。

　　8、 2004年2月13日，聯通公司移動通信業務銷售部出具了一份情況說明，內容為被上訴人于2003年3月與聯通公司簽訂校園卡代理協議，在發展用戶過程中產生了一部分無主戶、不良用戶和虛假用戶，共計442戶，由此產生諸多欠費，經雙方協商，被上訴人付清了442戶欠費合計526，486.68元，并退回相應手機補貼款和業務酬金365，400元，共計891，886.68元。該情況說明附有36戶無主戶手機號碼及欠費金額、62戶不良用戶姓名、手機號碼、欠費金額明細表及扣除手機補貼款及業務酬金數額明細表。

　　9、根據被上訴人提交的增值稅發票，被上訴人購入的c520手機價格為850 元/臺、sc3988手機價格為850元/臺、kc66手機價格為830元 /臺、v680手機價格為1，440元/臺、v730手機價格為2，530元/臺、kz660手機價格為1，330元/臺、A539手機2，000元/ 臺、A599手機 2，100元/臺、LG8080手機2，700元/臺。因被上訴人認為上訴人負有賠償責任，遂訴至法院，要求判令上訴人及想云公司連帶賠償被上訴人經濟損失 952，786.68元；判令上訴人及想云公司連帶返還100部未歸還手機的價款85，000元（審理中，被上訴人變更為要求判令上訴人及想云公司連帶返還被上訴人手機價款合計150，580元，返還卡款5，100元）。

　　原審審理中，原審向聯通公司就本案有關情況作了進一步調查，該公司客戶部經理童根富及銷售五部經理丁志祺陳述：2003年12月25日聯通公司與被上訴人達成的賠償協議中所涉4，196戶校園卡用戶中，有1，000多戶為非校園用戶，聯通公司對正常繳費的用戶也予以認可，但如系欠費用戶，則追究被上訴人的責任。在聯通公司追究被上訴人責任的442戶不良用戶中，所謂強停戶指用戶連續3個月不付費或突然話費異常而被強制停機的用戶；所謂報停戶指主動要求停機的用戶，一般為身份證被冒用或手機丟失，被追究的110戶用戶報停后不再開機，表明用戶拒絕履行與聯通公司的協議；所謂欠費停機指用戶連續3個月不付費，被聯通公司強制停機；所謂無通話記錄戶指辦理校園卡后沒有任何通話記錄，聯通公司認為是“套取手機”的行為。在2004年2月情況說明中的36戶無主戶是指校園卡在使用，但沒有用戶資料，聯通公司也就沒有支付過被上訴人業務酬金及手機補貼款的用戶；36戶無主戶及62戶不良用戶均是在344戶不良用戶處理之前已發生的不履行與聯通公司協議的用戶。聯通公司至今未追究 2003年12月賠償協議所涉及的100戶待定用戶的責任。在協商賠償的過程中，聯通公司只追究用戶的欠費、手機補貼款和業務酬金，對欠費產生的滯納金予以免除，對未履行與聯通公司協議時間內的費用及利潤損失不予追究，對2003年8月31日后發現的不良用戶也不再追究。被上訴人全部承擔442戶用戶的欠費后，聯通公司未再向用戶本人索要過欠費。聯通公司接到用戶投訴后曾與市公安局及上海大學文保聯系，從而發現大量社會用戶的存在，以及身份證、學生證冒用作假的情況。聯通公司直到2003年6月才知道被上訴人再委托想云公司及上訴人發展校園用戶的情況。

　　原審認為：被上訴人與想云公司間的協議系雙方真實意思表示，不存在法律規定的合同無效情形，應認定為合法有效。至于想云公司所認為的被上訴人擅自轉委托、想云公司無銷售通訊器材資質、被上訴人擬定的格式條款內容顯失公平而導致協議無效的理由，從向聯通公司了解的情況以及聯通公司于2003年12月25日與被上訴人簽訂的關于被上訴人在校園卡業務發展中違規事件的解決辦法來看，聯通公司于2003年6月以后得知了被上訴人轉委托想云公司發展用戶的情形，對被上訴人委托想云公司發展的4，196 戶校園卡用戶也予以認可，只是向被上訴人追究了其中虛假用戶、不良用戶、無主戶的違約責任，故實際上聯通公司對被上訴人轉委托想云公司的行為予以了追認，被上訴人轉委托的行為并不能導致被上訴人與想云公司間的協議無效。想云公司雖無銷售通訊器材的經營范圍，但銷售通訊器材并非國家限制經營、特許經營或法律、行政法規禁止經營范圍，故想云公司實際銷售通訊器材的行為，也不能成為合同無效的直接理由。想云公司雖然認為協議存在顯示公平的情形，但卻積極發展用戶、收取被上訴人支付的業務酬金，并在協議簽訂之日起一年內也沒有行使撤銷權，故其抗辯理由不能成立。

　　根據被上訴人與想云公司簽訂的協議，想云公司系受被上訴人委托在上海大學內以直銷方式銷售聯通公司的校園卡和CDMA手機，同時，在實際履行過程中，上訴人及其同學從被上訴人領取了校園卡及CDMA手機并銷售給用戶，故從上述協議與履約情況來看，想云公司與被上訴人間的協議性質是委托銷售合同。上訴人及想云公司辯稱其只是負責介紹客戶并獲取介紹費，雙方屬居間合同關系，發展用戶的工作實際由被上訴人自行完成，其不承擔用戶資料審查的責任及后果，但雙方協議明確約定了上訴人及想云公司有責任對用戶資料進行嚴格審查，并對用戶資料真實性及用戶履行相關協議承擔保證責任。在實際履行過程中，雖然被上訴人在發展校園卡過程中也曾進行了現場監督等工作，但上訴人及想云公司并不能因為被上訴人曾到場監督或進行了一定的審核工作，就免除了其自身的嚴格審查義務，況且想云公司、上訴人從被上訴人處領取校園卡及CDMA手機后，手機和卡即處于其控制之下，被上訴人也不可能每時每刻審核上訴人、想云公司發展的用戶資料，更何況2003年5月因發生“非典”疫情，上海的高校實行了封校，這對被上訴人現場審核監督必然產生影響。故上訴人、想云公司應當根據協議規定承擔相應責任。

　　2003年12月 25日聯通公司與被上訴人簽訂的《關于上海美天通信工程設備有限公司在校園卡業務發展中違規事件的解決辦法》及聯通公司移動通信業務銷售部出具的情況說明反映，2003年3月至2003年5月被上訴人共發展了4，196戶校園卡用戶，其中有406戶系虛假用戶或不良用戶，36戶為無主戶（無用戶信息資料）。上訴人雖然否認被上訴人主張的442戶虛假用戶、不良用戶及無主戶系其發展，且否認代理商發展CDMA確認清單上上訴人的簽字系上訴人本人所簽，但在庭審中上訴人明確承認共計為被上訴人發展校園卡用戶4，195戶，并結算了419，600元卡款，該數字與上述聯通公司統計出的被上訴人發展的用戶數基本一致，由此可以推定被上訴人為聯通公司發展的校園卡用戶均系上訴人發展而來，也即聯通公司與被上訴人協議處理的442戶虛假用戶、不良用戶、無主戶系上訴人發展。對這些用戶，上訴人應當根據上訴人以想云公司名義與被上訴人簽訂的銷售協議書承擔相應責任。該協議書約定，乙方對其發展的校園卡用戶資料真實性及用戶履行相關協議承擔保證責任，必須對其發展用戶進行嚴格審查，如發生欠費、黑戶等事項由乙方承擔保證責任，如用戶資料不真實，則用戶欠費由乙方承擔。現上述442戶虛假用戶、不良用戶及無主戶共計產生欠費526，486.68元，被上訴人已向聯通公司支付了上述欠費，故上訴人方應當對上述欠費向被上訴人承擔保證責任。至于被上訴人主張的聯通公司扣減的406戶虛假用戶、不良用戶業務酬金（200元/戶）、手機補貼款（700元/戶）、手機差價款（150元/戶）損失賠償問題，原審認為，被上訴人主張的損失應當以不超過上訴人方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失為限。本案中，上訴人方在履行協議的過程中對被上訴人與聯通公司間的協議約定并不知情，無法預見到被上訴人在該份合同中可得的利潤，作為上訴人方應當預見到的損失范圍應當包括被上訴人購買手機的成本以及被上訴人支付給上訴人的業務酬金損失（UIM卡的卡款由用戶購買時支付），故上訴人方應賠償被上訴人406部手機的成本費用計 345，100元（850元/部），以及被上訴人向上訴人方支付的406戶用戶的業務酬金（36戶無主戶由于沒有用戶資料，聯通公司未支付給被上訴人，被上訴人也未支付給上訴人）。鑒于實際履行中，被上訴人僅支付上訴人業務酬金共計206，450元（平均49.62元/戶），故上訴人應退還被上訴人406 戶業務酬金20，148元。

　　關于想云公司、上訴人各自應當如何承擔法律責任的問題。想云公司在庭審中陳述上訴人是借其名義與被上訴人發生業務關系，同時上訴人也陳述，被上訴人與其個人洽談了發展校園卡用戶的想法，但由于被上訴人要求發展校園卡業務必須建立在公司的基礎上，故其找到想云公司。實際履約過程中，上訴人利用學校人際關系較熟的優勢，發動幾十名學生和老師一起介紹發展業務，現場辦公的人員只有學生、老師和美天公司工作人員，沒有想云公司工作人員，領取手機和校園卡的人員也均為上訴人本人或其朋友和同學。故本案實際是由上訴人個人借用想云公司的名義開展校園卡和手機銷售業務。上訴人是業務的直接操作者和實際責任人，想云公司在《CDMA校園卡集團用戶銷售協議書》上加蓋公章，同意上訴人以其名義開展校園卡業務，故兩者均應承擔責任。

　　2003年6月11日的協議內容本身對發展用戶的數量是4，195戶還是4，196戶也未弄清，且雙方又于同日書面確認“手機與料帳應重新核對”，故以 2003年6月11日協議作為料帳已結算完畢的依據顯然不足為憑，雙方的料帳應當根據原始單據重新計算。根據上述2003年6月11日協議的內容并結合聯通公司統計的數據，確認上訴人共計為被上訴人發展了4，196戶用戶，也即上訴人向用戶銷售了4，196張UIM卡和4，196部手機。關于卡的賬目，根據被上訴人出具的調撥單，上訴人方人員共向被上訴人領取了4，405張UIM卡，除去上訴人銷售的4，196張UIM卡，以及上訴人舉證已退還的189張卡以外，應有20張卡尚未歸還，同時，根據上訴人提交的結算收條，上訴人共向被上訴人結算了4，175張卡款，與實際銷售的4196張卡相差21張卡款未結算給被上訴人，故以雙方確認的每張UIM卡款金額為100元計算，想云公司還應返還被上訴人卡款4，100元。關于手機的賬目，根據被上訴人出具的調撥單，上訴人方人員共領取了c520手機3，480臺、sc3988手機 865臺、kc66手機20臺、v680手機30臺、v730手機30臺、kz660手機30臺、A539手機6臺、A599手機15臺、LG8080手機18臺，上訴人認為號碼為3508的調撥單上“＋10＝208臺＋3＝211臺”的內容系事后添加，原審認為“208臺＋3＝211臺”內容確在字跡顏色、筆跡上與其他字跡不一致，不能排除非一次形成的可能，故對該調撥單上的13臺sc3988手機不予確認。上訴人還認為號碼為3470、2933、 2940、2955的調撥單書寫格式不規范，故意不寫單價、總價，數字不用大寫表示，也存在事后添加的可能。上述調撥單在形式上無法看出事后添加的痕跡，上訴人懷疑有事后添加的數字，但未提供證據證明，不予采信。根據上訴人提供的結算收條，上訴人共銷售了5臺v680手機、11臺v730手機、3臺 kz660手機、6臺A539手機、13臺A599手機、18臺LG8080手機以及1臺 sc3988手機（當時該款手機尚需收費），而另有三款c520、sc3988、kc66為免費手機，由于上訴人共計為被上訴人發展了4，196戶校園卡用戶，即銷售了 4，196部手機，故可以推算出免費手機的銷售數為4，139部，扣除上訴人已歸還的211部免費手機及2部A599手機，上訴人應有1臺免費手機、25 部v680手機、19部v730手機、27部kz660手機尚未歸還。同時，被上訴人提交的手機增值稅發票為同時期已抵扣的發票，可以作為上述手機的價格依據，故按免費手機850元 /臺、v680手機1，440元/臺、摩托羅拉v730手機2，530元/臺、京瓷kz660手機1，330元/臺計算，上訴人及想云公司應當賠償被上訴人未返還的手機款 120，830元。

　　據此，原審判決如下：一、上訴人、想云公司共同支付被上訴人用戶欠費526，486.68元，于本判決生效之日起十日內付清；二、上訴人、想云公司共同賠償被上訴人經濟損失345，100元、返還業務酬金20，148元，于本判決生效之日起十日內付清；三、上訴人、想云公司共同賠償被上訴人未返還的卡款4，100元、未返還的手機款120，830元，于本判決生效之日起十日內付清；四、被上訴人的其余訴訟請求不予支持。本案受理費15，552元，由被上訴人負擔1，288元、上訴人及想云公司共同負擔14，264元。

　　原審判決后，上訴人秦毅提起上訴稱：1、秦毅代表想云公司與被上訴人簽訂轉委托合同的效力問題。原審判決認定聯通公司對被上訴人轉委托想云公司的行為予以追認，沒有事實和法律依據。被上訴人作為聯通公司的一級代理商，在未征得聯通公司的同意，擅自將委托事宜再轉委托給想云公司，是違反法律規定，也違反聯通公司內部對代理商的相關規定。被上訴人與上訴人代表的想云公司的轉委托合同是無效的。2、轉委托合同的格式條款問題。比照聯通公司、被上訴人之間校園卡業務發展的委托協議與被上訴人和上訴人之間的轉委托協議，被上訴人刪除了大量限制性條款，并擅自簡化了相關審核手段（即身份證檢驗、社保卡檢驗），不公平地將可能承擔的經營風險責任轉嫁到想云公司或上訴人處。被上訴人在未明確約定審核義務的情況下，要求上訴人僅用肉眼承擔審核用戶資料的真實性，加重了上訴人的責任。3、校園卡捆綁銷售與業務酬金分配的責任分配問題。在被上訴人與聯通公司的合同中，被上訴人可以獲得每戶200元的業務酬金，而在轉委托合同中，上訴人以及想云公司只能獲得前300位100元，以后每戶70元。可見被上訴人從聯通公司獲得的利益明顯高于上訴人以及想云公司。所以對于造成442戶不良用戶，被上訴人理應承擔高于上訴人的責任。4、賠償損失的責任分擔問題。原審對本案的賠償責任根據被上訴人與上訴人代表的想云公司簽訂的合同，簡單判決由上訴人承擔，不符合事實和法律。在轉委托的合同中，被上訴人一直參與其中，原審判決聯通公司認定的4196校園卡用戶全部由上訴人一人發展是不符合事實的。另，業務清單上并非所有的簽名都是秦毅所簽，為此上訴人在原審已申請筆跡鑒定。5、上訴人未返還卡款和手機款的問題。原審判決第三項有違事實。上訴人原審認為調撥單存在事后添加的可能，并提出進行文檢鑒定的申請，但是原審法院未同意。根據被上訴人周衛國出具的便條，雙方的帳目已經了結。6、當時被上訴人和上訴人聯系時，一定要求是公司與公司之間的合作，為此找到了想云公司，如果沒有想云公司的支持，上訴人個人是不可能完成數量如此大的業務，上訴人行為是中介性質。所以相關的責任應該由想云公司和被上訴人承擔。綜上，請求二審法院依法改判。

　　被上訴人上海美天通信工程設備有限公司辯稱：1、對于銷售協議的效力問題。聯通公司明確認可上訴人與被上訴人之間的轉委托情況，而且對4196名用戶也予以認可。2、合同不存在顯失公平的情況。上訴人的收益也并非是 206450元，其還可以獲得卡銷售的差價利益以及免費手機等，所以該合同不是格式條款。3、原審判決要求上訴人、想云公司承擔的責任中已經剔除了被上訴人應該承擔的責任。4、上訴人一方面認為合同無效，但同時又認為被上訴人應該將與聯通公司的協議放入該合同中。另，本案直接面對用戶的是秦毅和想云公司，所以他們并非如他們所述的是中間商，而且中介費的市場價格顯然也低于本案中秦毅獲得的利益。5、秦毅雖然否認442名用戶是其和想云公司發展的，但是其卻承認發展了4195名用戶。6、上訴人主張業務清單上的簽名是偽造的，但是根據上海大學出具的證明，秦毅確實在學工辦不知情的情況下，在50多張空白的清單上蓋章。原審法院是在充分調查事實的基礎上作出了不需要鑒定的結論。7、本案中的損失是由于秦毅的過錯或者惡意造成的，想云公司在實際操作中也確實未派人參加，所有的用戶發展清單、領卡、領料等均是由秦毅和其同學完成的。8、秦毅單方面提出四張領料單可能是虛假的，但未提供證據證明。另，秦毅20張卡未歸還，21張卡款未結算，根據每張 100元，秦毅未返還的卡款是4100元。9、根據周衛國便條的表述“手機和料帳需要重新核對”，說明前一張便條是不正確的。綜上，被上訴人不同意上訴人意見。

　　原審被告上海想云科技咨詢有限公司未作陳述。

　　本院審理中，上訴人稱2003年5月16日隨同沈偉峰、夏弘鳴至被上訴人長安路市場部交給被上訴人工作人員楊美娣71部手機及現金33576元，楊美娣出具了手機和現金收條各一張，后三人離開在路上發現找不到交付手機的收條一張。2006年2月8日，被上訴人工作人員楊美娣至法院陳述：因為時間長了，記不清楚了，再說手機也不可能交給其，其沒有印象。

　　本案各方當事人的爭議焦點為：1、上訴人和被上訴人所簽合同的性質？是居間合同、中介合同還是委托銷售合同？2、合同的效力問題，是因轉委托合同而無效或因格式條款無效或可撤銷？3、基于上訴人以想云公司名義與被上訴人簽訂合同以及此后產生的損失，上訴人與想云公司之間應如何承擔責任？4、如果要承擔責任，數額是多少？

　　本院經審理查明，原審查明事實屬實，本院予以確認。

　　本院認為：聯通公司與被上訴人之間簽訂的銷售代理協議約定被上訴人必須通過直銷的形式發展CDMA用戶、被上訴人與想云公司之間簽訂的銷售協議書也約定想云公司必須通過直銷的形式在上海大學內發展CDMA用戶，上述合同的目的是為了發展聯通公司專營的CDMA用戶，其他手機促銷等都是為了發展CDMA用戶，上述兩份協議中被上訴人及上訴人均以報酬的形式獲取利益，因此，可以認定聯通公司與被上訴人、被上訴人與想云公司系委托合同、轉委托合同關系。被上訴人系與上訴人直接洽談合同內容，上訴人也是自己意圖承擔合同的權利義務，只不過被上訴人需要簽訂合同的相對人以公司法人的形式出現，上訴人與被上訴人均明知該情形，上訴人純粹系借用想云公司的名義與被上訴人簽訂合同，故上訴人應對想云公司承擔的責任承擔連帶責任。

　　聯通公司委托被上訴人發展CDMA用戶并附帶捆綁銷售手機，被上訴人又轉委托想云公司發展 CDMA用戶并附帶捆綁銷售手機，被上訴人未經聯通公司同意擅自轉委托想云公司這系違背合同的不當行為。轉委托是否經委托人同意其不同的法律后果是如果被上訴人轉委托經聯通公司同意的，則聯通公司對轉委托想云公司的行為承擔責任，轉委托未經同意的，則聯通公司對轉委托想云公司的行為承擔責任，即轉委托未經同意并不導致被上訴人與想云公司之間的轉委托合同無效，上訴人對此的辯稱意見無法律依據，本院不予采納。在商業流通領域或本案的轉委托合同情形中，除非特殊情形，否則某一當事人在以合同形式確定了其權利義務后，可以以另一合同形式將其權利義務全部或部分約定由相對人承擔，此符合市場經濟的規律。同時，被上訴人與想云公司的協議中并未排除想云公司的主要權利，也未加重想云公司的義務。因此，上訴人所稱合同轉嫁經營風險及存在格式條款而導致合同無效的理由不成立，本院不予采納。

　　根據本案所涉合同的性質及效力，被上訴人根據其與聯通公司之間的約定承擔相應的責任后，可以根據其與想云公司的合同要求想云公司承擔違反合同的民事責任。想云公司作為轉委托合同中的受托人應當審慎、適當的履行其受托義務，如果想云公司已審慎、適當地履行其受托義務仍產生損失的，則想云公司則不應當承擔民事責任。然而本案合同實際履行中，上訴人發動眾多同學、朋友發展CDMA用戶以致疏于對用戶學生證、教師以及身份證原件的審查，致用戶發展流向社會造成目前的損失，對此，想云公司應承擔相應的民事責任。

　　上訴人，想云公司共發展了4195個用戶，被上訴人在原審中提供了確認清單，這些確認清單上絕大部分蓋有上海大學學生工作辦公室或者中國共產主義青年團上海大學外國語學院委員會的印章，可以認定這些清單上的手機用戶系想云公司發展，上訴人現對這些4195個用戶是否其發展提出異議，上訴人作為直接負責發展的經辦人應當能夠提供其認為發展了哪些用戶的證據，未能提供證據應當承擔舉證不能的法律后果。

　　2003年6月11日，上訴人與被上訴人進行了對帳，分別產生了對帳協議及一張便條，根據便條的內容“手機與料帳應重新核對”，其合理的解釋是先產生對帳協議再產生便條，即不能按照對帳協議確定上訴人已歸還了4195臺手機。現上訴人所稱2003年 5月16日將71臺手機歸還被上訴人的證據不足，本院難以認定該事實，因此，據最后一張便條的內容及現上訴人能舉證的被上訴人已收到其歸還手機的收條，只能認定上訴人還有71臺還未歸還，對此上訴人應承擔相應的責任。

　　綜上所述，上訴人上訴理由，缺乏事實和法律依據，其訴請本院難以支持。原審判決查明事實清楚，判決并無不當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費人民幣15552元，由上訴人秦毅負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?馬昌駿

　　代理審判員 ?趙惠琳

　　代理審判員 ?楊哲明

　　二○○六年二月十五日

　　書 記 員 ?趙 煒