尊敬的首席仲裁員、仲裁員：
　　山東德衡律師事務(wù)所接受委托，指派我們擔(dān)任本案中被申訴人d公司的代理人參加仲裁。經(jīng)過(guò)庭審，依據(jù)事實(shí)和法律，發(fā)表以下代理意見(jiàn)。
　　
　　我們認(rèn)為，雙方對(duì)網(wǎng)絡(luò)工程合同合法有效沒(méi)有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議問(wèn)題主要是：
　　1、申訴人h公司是否違約？
　　2、被申訴人d公司是否違約？
　　3、網(wǎng)絡(luò)工程沒(méi)有驗(yàn)收、交付的責(zé)任在哪一方？
　　4、合同余款是多少？
　　5、合同余款是否已屆履行期限？
　　6、申訴人要求的違約金和律師費(fèi)是否有事實(shí)和法律依據(jù)？
　　
　　一、本案事實(shí)及部分庭審情況
　　1999年10月9日，被申訴人d公司作為甲方、申訴人h公司作為乙方簽訂了網(wǎng)絡(luò)工程合同書(shū)，對(duì)工程價(jià)款、完工日期、付款方式、h公司應(yīng)當(dāng)提供的網(wǎng)絡(luò)設(shè)備部分資料、設(shè)計(jì)修改程序、驗(yàn)收資料、驗(yàn)收程序、違約責(zé)任、履行義務(wù)的先后順序等內(nèi)容作了約定。該合同是雙方協(xié)商一致的意思表示，不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。任何一方違反合同約定均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
　　2002年10月，h公司以d公司未履行全部付款義務(wù)為由向貴委提出仲裁，要求d公司支付合同余款88822.80元，承擔(dān)違約金245032.79元，承擔(dān)黃河公司律師費(fèi)。庭審中，申訴人變更違約金數(shù)額為245032元。
　　申訴人h公司提交的證據(jù)共三份：1、網(wǎng)絡(luò)工程合同書(shū)1份6頁(yè)；2、布線圖等1份5頁(yè)，證明h公司提供了布線圖；3、2000年7月10日d公司出具的還款計(jì)劃1份1頁(yè)，證明網(wǎng)絡(luò)工程沒(méi)有經(jīng)過(guò)正式驗(yàn)收，沒(méi)有驗(yàn)收既有d公司的原因，也有h公司的原因。
　　d公司對(duì)以上證據(jù)的意見(jiàn)為：1、對(duì)于證據(jù)1，d公司無(wú)異議。2、對(duì)于第2份證據(jù)，d公司認(rèn)為該證據(jù)無(wú)法證明h公司提供了布線圖，要求h公司提供雙方交接記錄，但h公司有義務(wù)提供而沒(méi)有提供。3、對(duì)于證據(jù)3，d公司認(rèn)為不但可以證實(shí)網(wǎng)絡(luò)工程沒(méi)有經(jīng)過(guò)正式驗(yàn)收，還可以證明d公司支付合同余款需要滿(mǎn)足兩個(gè)前提條件：網(wǎng)絡(luò)工程驗(yàn)收合格和通過(guò)驗(yàn)收確定合同余款。另外，工程沒(méi)有經(jīng)過(guò)驗(yàn)收事實(shí)上只是h公司造成的，與d公司無(wú)關(guān)（詳見(jiàn)本代理詞第三部分）。同時(shí)，h公司既然向貴委提交了該證據(jù)，即表明對(duì)其全部?jī)?nèi)容及反映的事實(shí)予以認(rèn)可。
　　我們認(rèn)為，由于h公司沒(méi)有提供有關(guān)交接證據(jù)，其提交的證據(jù)2不具有法律證明力。d公司依法行使后履行抗辯權(quán)，且支付合同余款的條件未成就，d公司無(wú)須付款。h公司行為構(gòu)成嚴(yán)重違約。
　　h公司還對(duì)以下事實(shí)予以自認(rèn)：1、據(jù)1999年10月10日財(cái)務(wù)帳冊(cè)，d公司支付了合同款122516元；2、據(jù)1999年11月23日財(cái)務(wù)帳冊(cè)，d公司支付了合同款23693.2元；3、據(jù)2000年4月3日財(cái)務(wù)帳冊(cè)，d公司支付了合同款1萬(wàn)元。d公司對(duì)以上事實(shí)予以確認(rèn)。


　　我們認(rèn)為，以上已付款項(xiàng)應(yīng)從合同總價(jià)款中扣除。
　　d公司提交的證據(jù)共十份：1、h公司工作人員1999年10月9日出具的收條1份1頁(yè)，證明d公司支付122516元合同款、申訴人收到的事實(shí)；2、h公司1999年10月28日出具的收款收據(jù)1份1頁(yè)，證明d公司支付24503.2元合同款、h公司收到的事實(shí)；3、h公司1999年12月6日出具的收款收據(jù)1份1頁(yè)，證明d公司支付73509.6元合同款、h公司收到的事實(shí)；4、2000年6月1日d公司出具的驗(yàn)收通知單1份1頁(yè)，證明網(wǎng)絡(luò)工程沒(méi)有驗(yàn)收的事實(shí)；5、2000年6月20日h公司出具的有關(guān)驗(yàn)收問(wèn)題的說(shuō)明1份1頁(yè)，證明網(wǎng)絡(luò)工程未予驗(yàn)收、h公司未經(jīng)認(rèn)可私自修改設(shè)計(jì)方案如缺少5個(gè)amp超五類(lèi)信息模塊、1個(gè)24口配線架、1個(gè)shiva isdn訪問(wèn)服務(wù)器等、h公司未予提供驗(yàn)收資料等事實(shí)；6、2000年6月20日d公司在h公司有關(guān)驗(yàn)收問(wèn)題的說(shuō)明的傳真件上進(jìn)行答復(fù)并回傳的文件1份1頁(yè)，證明網(wǎng)絡(luò)工程未予驗(yàn)收、d公司對(duì)h公司違約問(wèn)題的答復(fù)意見(jiàn)；7、h公司出具的網(wǎng)絡(luò)工程設(shè)計(jì)方案第4頁(yè)，1份1頁(yè)，證明h公司承諾提供測(cè)試文件的事實(shí)；8、h公司出具的網(wǎng)絡(luò)工程設(shè)計(jì)方案第11頁(yè)，1份1頁(yè)，證明網(wǎng)絡(luò)工程經(jīng)驗(yàn)收合格后方可交付使用的事實(shí)；9、h公司出具的收款收據(jù)1份1頁(yè)及2000年4月3日轉(zhuǎn)帳支票存根1份1頁(yè)，證明d公司付款10000元、h公司收款的事實(shí)。該事實(shí)與h公司自認(rèn)的事實(shí)3一致；10、2001年10月25日h公司工作人員李某出具的收條1份1頁(yè)，證明d公司付款5000元、h公司收款的事實(shí)。
　　申訴人h公司對(duì)以上證據(jù)的意見(jiàn)如下：1、對(duì)證據(jù)1、2、4、5、9無(wú)異議。但認(rèn)為證據(jù)2中由于d公司購(gòu)買(mǎi)配件而應(yīng)當(dāng)扣除810元，否則與h公司自認(rèn)的事實(shí)2不符。認(rèn)為證據(jù)5中shiva isdn 訪問(wèn)服務(wù)器已交接給d公司；2、對(duì)于證據(jù)3，申訴人對(duì)真實(shí)性沒(méi)有異議，但聲稱(chēng)其沒(méi)有即時(shí)收到款項(xiàng)；3、對(duì)于證據(jù)6，h公司聲稱(chēng)沒(méi)有收到；4、對(duì)于證據(jù)7、8，h公司對(duì)真實(shí)性沒(méi)有異議，但認(rèn)為不是合同的一部分，沒(méi)有約束力。5、對(duì)于證據(jù)10，h公司否認(rèn)李某與本案有關(guān)。
　　我們認(rèn)為，從以上證據(jù)鏈條可以看出，網(wǎng)絡(luò)工程沒(méi)有驗(yàn)收、h公司嚴(yán)重違約是確信無(wú)疑的事實(shí)。
　　證據(jù)1、2、3、9、10充分證明了d公司付款、h公司收款的事實(shí)。h公司主張沒(méi)有即時(shí)收款，應(yīng)當(dāng)提供d公司收到收據(jù)而未付款的證據(jù)，并且該主張與付款過(guò)程及證據(jù)9、10相悖。因?yàn)楦鶕?jù)d公司提交的證據(jù)9及h公司自認(rèn)的事實(shí)3，2000年4月3日d公司付款1萬(wàn)元，h公司仍然出具了收款收據(jù)。從邏輯上講，如果1999/10/18款項(xiàng)未清，h公司不會(huì)再開(kāi)1999/12/6收據(jù)；如果1999/12/6款項(xiàng)未清，h公司同樣不會(huì)再開(kāi)2000/4/3收款收據(jù)？所以，根據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的法律規(guī)定，在收款收據(jù)已經(jīng)證明d公司付款、h公司收款的事實(shí)基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)由h公司承擔(dān)沒(méi)有收到款項(xiàng)的舉證責(zé)任，而h公司舉證不能，其主張自然無(wú)理。d公司不再就此承擔(dān)舉證責(zé)任。


　　h公司從d公司支付的款項(xiàng)中提取810元用于購(gòu)買(mǎi)配件只是h公司單方行為，d公司不認(rèn)可，故不能從d公司所付款項(xiàng)中扣除。
　　從證據(jù)5、6還可以看出，5個(gè)amp超五類(lèi)信息模塊、1個(gè)24口配線架、1個(gè)路由器（即shiva isdn 訪問(wèn)服務(wù)器）并沒(méi)有用于本案工程，應(yīng)當(dāng)扣除相應(yīng)價(jià)款。路由器交接給了d公司沒(méi)有證據(jù)和事實(shí)支持。
　　證據(jù)7、8，是h公司出具的網(wǎng)絡(luò)工程設(shè)計(jì)方案，沒(méi)有該方案不可能產(chǎn)生合同書(shū)。僅有合同書(shū)，h公司如何施工？?jī)H有合同書(shū)，如何確定網(wǎng)絡(luò)工程的類(lèi)型（本案為快速以太網(wǎng)fast ethernet）？所以，h公司說(shuō)法顯系錯(cuò)誤。證據(jù)7、8與合同書(shū)本身沒(méi)有沖突，其證明力應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可。　
　　二、h公司嚴(yán)重違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
　　h公司違約情形主要表現(xiàn)在：
　　1、沒(méi)有按期完工。
　　網(wǎng)絡(luò)工程合同第一條第4項(xiàng)約定“完工工期：自合同簽字生效三日起三十個(gè)工作日內(nèi)。”據(jù)此網(wǎng)絡(luò)工程的完工日期應(yīng)當(dāng)在1999年11月19日以前。但根據(jù)2000年6月20日“有關(guān)驗(yàn)收問(wèn)題的說(shuō)明”中所說(shuō)的“完成網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)并穩(wěn)定運(yùn)行陸個(gè)月”來(lái)推算，完工日期為1999年12月20日。根據(jù)合同第四條第2項(xiàng)“工程完工后的三日內(nèi)，甲方（d公司）支付合同總額的30%”及1999年12月6日h公司出具的收款收據(jù)來(lái)推算，完工日期為1999年12月3日—5日。因此，h公司沒(méi)有在合同約定的工期內(nèi)完成網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)工程。
　　2、設(shè)備沒(méi)有驗(yàn)收合格。
　　網(wǎng)絡(luò)工程合同第四條第1項(xiàng)規(guī)定，設(shè)備到達(dá)安裝現(xiàn)場(chǎng)h公司應(yīng)當(dāng)予以驗(yàn)收并合格。但h公司并沒(méi)有履行驗(yàn)收義務(wù)。
　　3、沒(méi)有提供網(wǎng)絡(luò)設(shè)備部分的有關(guān)資料。
　　網(wǎng)絡(luò)工程合同第五—（1）條約定：“網(wǎng)絡(luò)工程完工后，乙方（h公司）應(yīng)當(dāng)提供以下資料：1、網(wǎng)絡(luò)拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)及說(shuō)明。2、與硬件設(shè)備配套的手冊(cè)或說(shuō)明書(shū)、保修卡。3、購(gòu)置正版軟件所配套的說(shuō)明書(shū)及授權(quán)許可書(shū)。”而實(shí)際上，h公司并沒(méi)有提以上資料。
　　4、未經(jīng)d公司認(rèn)可，私自更改設(shè)計(jì)方案。
　　網(wǎng)絡(luò)工程合同第五—（2）—2—（二）—5條規(guī)定：“乙方（h公司）應(yīng)根據(jù)甲方（d公司）的要求做出具體的設(shè)計(jì)方案，并得到甲方認(rèn)可，后方可施工。”由網(wǎng)絡(luò)工程合同附件、設(shè)計(jì)方案看出，合同設(shè)計(jì)方案中包括amp超五類(lèi)信息模塊56個(gè)、amp24口配線架1個(gè)、shiva isdn訪問(wèn)服務(wù)器1個(gè)等。但根據(jù)2000年6月20日“有關(guān)驗(yàn)收問(wèn)題的說(shuō)明”，布線點(diǎn)（即amp超五類(lèi)信息模塊）實(shí)際上只有51個(gè)，缺少5個(gè)，24口配線架、路由器（即shiva isdn訪問(wèn)服務(wù)器）則根本沒(méi)有。......