案號：(2003)淄仲裁字第108號

　　尊敬的仲裁合議庭諸位仲裁員閣下：

　　作為被申請人天安保險股份有限公司的代理人，經認真研究全案基本事實，相關證據和有關法律，本代理人認為涉案保險合同由于被保險人未及時交納保險費依特別約定未生效，保險人不負任何賠償責任。即使退一萬步言，假設保險合同成立，由于貨損并非保險責任范圍內的損失，保險人依法仍然不承擔貨損保險賠償責任。即便再退一百萬步言，假設保險合同有效且貨損屬保險責任范圍內的損失，由于卸貨時申請人明顯的過失導致的擴大部分損失，保險人不負任何賠償責任。茲闡述如下代理意見，敬請貴仲裁合議庭予以慎重考慮并予以采納：

　　一、基本事實：

　　2003年1月16日，申請人山東宏信化工股份有限公司向天安保險股份有限公司淄博中心支公司，就1000噸二脂，投保《國內水路、陸路貨物運輸綜合險》。保險單條款規定(證據1)：因暴風所造成的損失(第二條第一款第1項);在發生上述災害事故時，因施救或保護貨物所支付的直接、合理的費用(第二條第一款第5項);液體貨物因受震動、碰撞或擠壓致使所用容器(包括封口)損壞而滲漏的損失(第二條第二款第2項)。同時，保單還特別約定：“本保單交費生效，交費不足，比例賠付”。查明：申請人于1月27日交付保費，保險人于1月28日收到該保費(證據2)。

　　申請人未派員或委托商檢驗艙。1月20日貨物裝船，1月26日船抵目的港廣東榕泰碼頭卸貨前船貨雙方共同取樣封存時未發現質量問題(證據4)，但在卸貨后清倉時發現貨物呈乳白色。貨損原因據稱載貨船帆順117號在航行途中于1月22日遇9級大風，船方聲稱因此船艙頂部閥門松動，致使海水漏入5號艙。但申請人事后提交的《風浪實況證明》(證據9)表明：1月22日至23日風力僅5-6級至6-7級，陣風8級;浪高2-3米。而陣風僅是不規則短時間內的風力，且8-9級風僅是大風烈風，11級以上才稱之為暴風。而且，浪高僅2-3米，絕不可能風力達到8級，更不可能達到9級;因為當風力達到6級時，浪高即達3-4米;7級則浪高4-5.5米;8級大風浪高為5.5-7.5米而9級烈風則浪高將達7-9米(詳見附件10)。

　　2月12日，申請人向保險人索賠人民幣315萬元。保險人要求其提供：航海日志、氣象證明、船舶檢測(適航性)證明及船籍、航東證明、商檢證明、貨方代表的驗貨操作規程及出廠質檢證明和貨運清單;裝貨前的驗倉證明、卸貨前的驗罐證明、裝船驗貨證明。但申請人一直未予答復。

　　9月30日申請人向仲裁委員會申請仲裁。2003年11月28日，淄博市產品質量監督檢驗所出具第537號《檢驗報告》，就涉案DOP，認定貨物受損，須經加工才能使用。但其取樣地點為廣東榕泰公司A號罐(即卸船后的已經混裝的DOP)，且認定的樣品生產日期是：2003年1月20日(證據8)。根據貨運雙方交接單(證據11)，船貨交接在2003年1月19日，而據申請人自己出具的檢驗報告(證據12)，DOP的取樣日期為了2003年1月14日，據此足以認定保單項下承保的DOP至少在2003年1月14日便已經生產。亦即上述取樣完全與本案保單項下貨物無關。

　　二、涉案保險合同因申請人未及時交納保險費未生效，依雙方特約保險人不負賠償責任

　　本案保險合同正面條款特別約定：“本保單交費生效，交費不足，比例賠付”(證據1)，被申請人當庭提交的原始證據證實：申請人于2003年1月27日才交保險費，保險人則于1月28日收到該保費(證據2)。依據前述特別約定，保險合同未生效，保險人不負任何賠償責任。依據《合同法》第45條之“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效”規定，涉案保險合同屬于附生效條件的合同，因此本案保險合同直至2003年1月27日始生效。但據稱事故發生于1月22日至23日，1月26日已發現貨損(證據4)。保險人對于保險合同生效之前已發生的事故并不負任何法律責任。

　　申請人辯稱：其是將現金交給保險人的經辦人，經辦人何時將保費交給保險人是其內部問題。我們認為：依據 “主張合同成立并生效的當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任” 之民事舉證規則(《最高法院關于民事訴訟證據的若干規定》第5條)，申請人負有證明其于何時何地將保費交付給被申請人的舉證責任。值得一提的是，申請人作為國營大企業，預支近萬元的保費，必有一整套嚴格的財務審批制度，需經經辦人、總經理或分管財務的經理，會計和出納審批和簽批，才可能預支保費現金，因此其財務檔案必有存檔。根據舉證規則“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人可以推定該主張成立”(《最高法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條)，敬請仲裁庭責令申請人提交該財務原始記錄，否則應直接認定被申請人的證據。

　　三、在不影響前述第二點抗辯的前提下，退一萬步言，假設保險合同已生效，由于貨損并非保險責任范圍內的損失，保險人依法仍然不承擔貨損保險賠償責任

　　首先，本案根本不存在所謂“暴風”。

　　船方自稱：涉案船舶在航行途中于2003年1月22日遇9級大風(證據4)，海水漂至船舶左5號艙頂部，因頂部閥門松動，致使少量海水進入左5號艙。然而，在船方的航海日志中記載1月22日20.00時，風力達8-9級，浪高3-4米;其另一處記載為：1月22日中午風力7-8級陣風9級，浪高2-4米;但對當晚20點的風力及浪高沒有任何記載(證據5)。

　　申請人當庭提交的《江蘇北部海域、呂四漁場和大沙漁場附近海域2003年1月22日-23日風浪實況證明》稱：局部有大到暴雨，風浪較大，夜間最大風力為西北風6-7級陣風8級。并有2-3米的中到大浪。其中22日中午最大風力為5-6級陣風7級，浪高為1.4-2.2米;20時最大風力為6-7級陣風8級，浪高2.0-3.0米(證據9)。

　　本代理人認為所謂9級風浪之說，一無任何證據支持，二與風浪實況證明不符，三與風力與浪高之間的對應關系相差更遠，因而根本不能成立。依風力等級標準(蒲福風級表)可見8級風僅是大風，9級為烈風，10級為狂風，11級風才稱作暴風。因此本案并不存在所謂暴風。而且8級大風與之相應的浪高將達到5.5-7.5米，而9級烈風則浪高將達7-9米(附件10)。從風浪實況證明確認的浪高僅2-3米(證據9)，及航海日志記載的浪高僅達4米分析(證據5)，載貨船可能遇到的風浪根本不可能達到8級更不可能達到9級。因為陣風僅是在短時期內局部海域出現的不規則風浪，船方途經海域的浪高最大的僅4米，因此其遇到的海上風浪充其量僅可能達6-7級(附件10)!

　　其次，本案雙方約定的保險條款是列明風險，申請人負有證明事故原因的舉證責任。

　　保險合同約定的保險條款為《國內水路、陸(鐵)路貨物運輸保險條款》無論是基本險還是綜合險均屬列明風險(與國際海上貨運險中的一切險(非列明風險)明顯不同，一切險項下，保險人承擔因外來原因所致的一切風險，因而證明貨損原因的舉證責任歸保險人)。據此，申請人欲索賠必須舉證證明貨損是由于“暴風”造成。然而即便申請人證明載貨船在航行途中曾遇到最大8級陣風，8級風僅是“大風”，遠非“暴風”(9級為烈風;10級為狂風;11級才是暴風(附件10)。

　　再次，即便證明遇“暴風”依據保險近因原則，唯有近因是暴風直接造成的貨損保險人才應負責賠償。

　　船舶遇8級大風根本不可能將艙頂部閥門吹松動。載貨船共有12個截止閥，在受風力最大的船艏1/4船長區的閥門均未損壞，而左5號艙所受風力明顯小于前者，因此不可能因遇8級風而吹壞閥門;況且根據該船途中所遇的最大風力僅可能是6-7級這一事實，因風吹壞閥門更不可能!大通保險技術服務有限公司出SIC-03073號《損因鑒定》認定：進海水的原因是船方未按規定操作，在用牛油、石棉絲封縫隙時沒封好或沒擰緊壓緊螺絲(證據6)。此種船方操作失誤造成的貨損并非本案保險合同的保險范圍，而是屬于“其它不屬于保險責任范圍內的損失”，系保險除外責任。

　　此外，本案的情形實質上與“暴風”無關。保險單第二條第二款第2項明確規定：液體貨物因受震動、碰撞或擠壓致使所用容器(包括封口)損壞而滲漏的損失。由此推論，若僅保基本險，則由于液體貨物因封口損壞而滲漏的損失，肯定不在承保之列;如果投保綜合險則因封口損壞而滲漏的損失，屬于保險責任范圍內的損失。問題是本案并不存在液體滲漏損失，而是由于海水進入船艙導致貨損，且封口損壞既非受震動、碰撞或擠壓所致，也非所謂“暴風”吹壞，根本不屬于列明風險。本案閥門封口進海水純屬于船方過失所致，即在用牛油、石棉絲封縫隙時沒封好或沒擰緊壓緊螺絲。

　　四、在不影響前述第二第三點抗辯的前提下，退一百萬步言，假設保險合同已生效，假定貨損屬于保險責任范圍，對于因申請人的過失所致的擴大損失，保險人依法仍然不承擔賠償責任

　　申請人裝貨前未按與船方簽訂的《運輸合同》之規定(證據3)派員或委托商檢進行裝船前驗艙，是導致本案貨損的重要原因。如果申請人事先進行了驗艙，左5號閥門存在的問題本應及時發現，也就不會有本案事故的發生。

　　申請人卸貨前未按有關規定嚴格操作，是導致本案貨損擴大的根本原因。船方在“關于二辛脂出險質量問題的確認書”(證據4)中確認，載貨船在航行途中，僅左5號艙經閥門進入少量海水，因此僅該左5號艙的貨物可能受損。根據申請人與船方簽訂的《運輸合同》第9條之“甲方與乙方以在船上計量結果及抽取貨樣作為卸貨時的交接依據”之規定(證據3)，申請人有義務在卸貨時抽樣封存樣品。事實上，卸貨時是先由“貨主上船抽樣驗了二辛脂，認為各艙的二辛脂沒問題，就卸貨”( 見(證據6公估貨損因鑒定第2頁第12行;及證據4-船方“關于二辛脂出險質量問題的確認書”)。依據《中華人民共和國國家標準GB6680-86液體化工產品采樣通則》2.3.2船艙采樣規定：“把采樣品放入船艙內降到所需位置采上、中、下部位樣品，以等體積混合成平均樣品”(證據7)，申請人若按該采樣規則辦理，不可能不發現能使全部貨物變成乳白色的貨物變質情形(如果船遇到大風浪，流進海水，經船舶搖晃這么長時間，在左5號艙內的二辛脂應都變成“乳白色”，也即抽樣檢驗時立即可發現貨有問題。見證據6公估貨物損因鑒定第3頁倒數第4-5行)。顯然申請人未嚴格按照該采樣規則行事，最終導致全部貨物受損，而這一擴大的損失明顯是由于申請人的過失造成的。根據《保險條款》第四條第4項“被保險人的過失”造成的保險貨物的損失，保險人不負賠償責任(證據1)。因此，保險人充其量僅對該左5號艙內貨損(計78.2噸貨物的施救費用，證據6)負責。

　　值得一提的是：根據《海商法》第243條“因下列原因造成貨物損失的，保險人不負賠償責任;(1)”行市變化“之規定，保險人僅負責賠償直接合理的施救費用，而對間接損失，市價損失不負賠償責任。《海商法》第236條還規定：被保險人應當采取必要的合理措施，防止或減少損失。對于被保險人違反前款規定所造成的擴大的損失，保險人不負賠償責任。然而，申請人卻自始至終索賠由于市價跌落的150余萬元所謂損失!

　　五、申請人迄今未履行相關法律及保險條款第11條約定的索賠舉證義務

　　根據《海商法》第251條及《保險法》第22條之規定，保險人向被保險人支付保險賠償前，可以要求被保險人提供與確認保險事故性質和損失程度有關的證明和資料。雖經保險人多次書面要求，申請人迄今仍未提交載貨船該航次的船舶適航證明、裝船前的驗艙證明、裝船前驗貨證明、卸貨前取樣證明、貨損商檢檢驗證明及卸貨前的驗罐證明等保險索賠必須提交的證明。

　　其次，依據本案保單條款第11條之規定，被保險人(即申請人)向保險人申請索賠時，必須提供運單、發貨單、貨運記錄，交接驗收紀錄鑒定書，檢驗報告等必要索賠單證(證據1)。本案申請人(即收貨人)和發貨人為同一單位(由運費發票和運輸合同明顯可證實)，貨物裝、卸檢驗報告均由申請人自己提供，并無任何第三方證明。申請人迄今未提供裝船前的取樣樣品和卸船時的取樣樣品，導致保險人對貨物品質和貨損情況無法認定。如前所述，本案申請人投保的綜合險是一種列明風險，亦即，申請人進行保險索賠的前提是舉證證明發生了保險事故，發生的保險責任范圍內的自然災害或意外事故。

　　申請人迄今未舉證證明本案貨損屬于保險責任范圍內的貨損。

　　申請人未舉證證明保險合同業已生效;申請人未舉證證明存在所謂“暴風”，也未證明貨損系由于“暴風”所致;申請人未舉證證明貨損是因保險責任范圍內的自然災害或意外事故所造成;申請人未舉證證明閥門損壞系由于“暴風”所致，反之公估貨物損因鑒定已證實是由于船方未按規定操作，牛油及石棉絲封縫隙夫失造成;

　　綜上所述，本案保險合同由于申請人未及時交付保費而未生效，因為在保險合同生效之前，事故業已發生，且申請人已知情。依據保險單的特約條款及《合同法》第45條之規定，保險合同未生效，保險人當然不負賠償責任;在不影響前述抗辯的前提下，即使退一萬步方，假設保險合同已生效，由于并不存在保險合同約定的“暴風”，即便《風浪實況證明》屬實，即便真的有所謂8級風浪，依據風力與浪高的相應關系，即便認可航海日志記載的浪高4米之說，足以推論，載貨船航行途中充其量僅遇到過6-7級風浪;完全不存在閥門被大風吹壞的事實與可能。貨損的近因并非保險責任范圍內的自然災害或意外事故，因此保險人仍然不承擔保險責任;再退一百萬步言，假定保險合同已生效，且貨損是因為保險合同約定的暴風直接所致，因為申請人未履行和船方簽訂的“運輸合同”規定之義務，也未履行和廣東榕泰實業股份內份有限公司簽訂的“液體化工儲罐租賃合同”規定之義務，更未按國家有關船艙采樣規則進行卸貨前采樣，不僅使少量海水進入5號艙造成的貨損難以定量，而且致使原僅左5號艙的貨損擴大到全船，對此申請人負有不可推卸的過失責任，依保險合同第4條第4項之規定，保險人對該擴大部分的貨損不承擔賠償責任。充其量，保險人也僅應對該左5號艙78.2噸貨物的修復直接合理費用(不超過人民幣15萬元)負責賠償。本案申請人投保的是《國內水路、陸(鐵)路貨物運輸保險條款》的綜合險，而該綜合險是列明風險，因此，證明貨損屬于保險責任范圍內的自然災害或意外事故的舉證責任歸申請人。申請人迄今未履行約定和法定索賠舉證責任。同時，申請人迄今未向船東提出正式書面索賠并保留權益，根據《海商法》第253條、《保險法》第46條之規定，“被保險人放棄對第三者請求賠償的權利的，保險人不承擔賠償保險金的責任”、“由于被保險人的過錯致使保險人不能行使追償權利的，保險人可以相應扣減保險賠償金”。鑒此，敬請貴仲裁庭依法依雙方約定的保險合同條款駁回申請人的全部仲裁請求。

　　被申請人：天安保險股份有限公司

　　委托代理人：上海市天易律師事務所

　　郭國汀律師

　　2004年平7月27日