????審判長：

????????湖南人和人律師事務所指派我擔任了原告云海商貿(mào)有限公司訴被告李曉富、李向陽買賣合同糾紛一案兩被告的共同委托代理人。通過庭審，結合事實和法律發(fā)表補充代理意見如下，供人民法院審判參考。

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????????中心代理意見:

????????被告沒有在2005年11月25日銷售過銷售單上的貨物，也沒有派業(yè)務員原告送過貨。所以，原告訴稱的被查封、罰沒的貨物不是被告的貨物，因而被告不需承擔任何的法律責任，請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求。

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????????一、2005年11月25日，被告沒有給原告銷售過銷售單上的貨物,也從來沒有派過業(yè)務員給原告送貨。

????????原告訴稱，被告是在2005年11月25日將將銷售單上的貨物由業(yè)務員送到遂川的。實際上，被告是在2005年11月26日才將銷售單上的貨物銷售出去。并且，被告沒有自己的業(yè)務員，不可能派人也從來沒有派人給原告送過貨物。

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????????第一、被告銷售單上的貨物是2005年11月26日在長沙高橋大市場賣出的，不是2005年11月25日賣出的；

????????目前，關于銷售單上貨物銷售出去的時間，原告講是11月25日、被告講的11月26日，原告證人講是11月27日。

????????1、證據(jù)表明，銷售單上的貨物只能在2005年11月26日。在原告提供的貨物銷售單中，有一張銷售單開出的時間是11月26日。很顯然，11月26日才開出的銷售單上的貨物，不可能在11月25日賣出。

????????2、原告證人證明貨物是2005年11月27日由被告送給原告的，不能采信；

????????首先、兩位證人是原告的職工，為原告做偽證很有可能。因為證人和原告之間存在勞動關系，證人為了自己能夠在原告處工作，很有可能做偽證。

????????其次、兩證人的在法庭上的證詞相互矛盾。關于貨物是27日什么時候送到遂川的，他們的回答不一致。男證人說是上午、女證人說是下午（在原告當庭的提醒下,女證人又改時間為中午）。問到是誰到被告處聯(lián)系買賣貨物的，男證人回答是他和女證人兩人，女證人回答是她自己一人（在原告的當庭提醒下,女證人又補充男證人是司機）。

????????基于證人和原告的關系以及證人做證的前后矛盾和證詞的不穩(wěn)定性，法院不應該采信證人的證言。

????????其三、假定2005年11月27日原告收到了被查封、罰沒的貨物是真實的，恰好也證明原告被查封、罰沒的貨物不是被告的。因為被告的貨物是2005年11月26日白天銷售出去的，按照時間的推斷，假定貨物真是原告的，貨物也應當是在當天夜間送到原告處的。如果是11月27日早上發(fā)出的，當日上午是不可能到達原告處的。這樣的推斷只能說明一個問題，2005年11月27日原告收到了被查封、罰沒的貨物肯定不是原告的。

????????其四、證人為什么會證明貨物是11月27日送到原告處的。

????????在案件審判進入質(zhì)證的最后階段，本代理人指出原告提供的銷售單中有張是在2005年11月26日開出的。原告聽了以后馬上改口說貨物是11月27日送到的。接著原告自己用電話在法庭外通知自己的兩位證人出庭做證（證人當時沒有來到法院），代理人很清楚的聽到原告在出法庭門的時候，說道“11月27日”，代理人可以用信譽擔保原告當時在和證人串供。同時，需要補充的是，原告目無國家法律、藐視法庭，在代理人質(zhì)證證人時，經(jīng)常性的打斷代理人的問話，并且還有意引導了證人做假證（雖然審判長予以了制止，但是其仍為所欲為）。代理人要求法庭追究證人做偽證的法律責任。同時，追究原告妨礙民事訴訟程序的法律責任。

????????既然，存在原告所講的進貨時間在前，被告的發(fā)貨時間在后這樣不可以克服的矛盾；那么可以肯定的講，原告所訴的貨物不是被告銷售單上的貨物。

????????第二、被告沒有業(yè)務員，沒有派人給被原告送過貨物。

????????1、曉富日化總匯的《個體工商戶開業(yè)情況打印》（原告提供證據(jù)），證明曉富日化總匯從業(yè)人數(shù)只有2人。根據(jù)曉富日化總匯的銷售單（原告提供證據(jù)）上記載，曉富日化總匯的從業(yè)人員只有兩被告。如此，可以判斷曉富日化總匯除兩被告以外，沒有其他的人。再說，如果其有業(yè)務員，銷售單上也應該有記載。

????????2、被告的左右鄰居，即證人蔡一擁、李寬紅、金有玲均證明沒有看到被告有自己的業(yè)務員。更為關鍵的，原告的兩位證人作為到被告聯(lián)系業(yè)務的人，在被告處也沒有看到被告有業(yè)務員。

????????3、原告憑什么說給他送貨的是被告的業(yè)務員。

????????按照正常的程序，既然原告的業(yè)務員（兩證人）在被告處沒有看到被告有業(yè)務員（兩證人證言）。當所謂的被告“業(yè)務員”送貨給原告，作為原告收貨負責人的女證人收貨時，應當核對被告“業(yè)務員”的身份。應該查看所謂的被告“業(yè)務員”有沒有被告的委派證明、工作證明等證明其身份的東西。原告并沒有查看這些，連來送貨所謂的被告“業(yè)務員”叫什么名字都不知道，都沒有查清。我不知道原告是憑什么來說給他送貨的被告的業(yè)務員，自己還將6萬多元的貨款支付給這個所謂的被告“業(yè)務員”。這很難想象。

????????既然，存在原告講被告有業(yè)務員，被告又實際并沒有業(yè)務員，而原告又不能提供是被告業(yè)務員送貨的證明這樣不可以克服的矛盾；那么可以肯定的講，該原告送貨物的肯定不是被告的“業(yè)務員”。

????????第三、如果判決被告承擔對原告的賠償責任的法律后果分析。

????????既然原告不能證明貨物是被告處的貨物，那么憑原告持有被告開出的銷售單，判決被告對原告承擔法律責任。那就會造成，無論誰拿著被告的銷售單，說在被告處買了貨物。然后，以貨物存在質(zhì)量問題等向被告索賠，被告就只有賠償?shù)姆萘恕榱吮苊膺@一結果，請求法律駁回原告的訴訟請求。否則，后果不堪設想。

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????????二、原告訴請的賠償數(shù)額存在的問題；

????????第一、第一項訴訟請求為“返還貨款60156元”。

????????即使，原告和被告之間存在真實的貨物交易關系，原告的請求是不可能實現(xiàn)。因為原告已經(jīng)將部分貨物出賣出去。所以，原告根本不可能在“被告”返換貨款后，返換“被告”貨物。再且，原告目前是以貨物的中的每一類商品質(zhì)量存在問題，認為被告違約，要求解除合同的。那么，“每一類商品質(zhì)量存在問題”是否構成根本違約，是否達到可以解除全部合同的條件。根據(jù)《合同法》第一百六十五條“標的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數(shù)物解除合同”的規(guī)定看來，合同也只能部分解除。

????????第二，第二項訴訟請求的“原告經(jīng)濟損失9萬余元”是怎么來得？

????????原告沒有行政機關的處罰決定書和處罰單，以及原告已經(jīng)繳納了罰款的標準票據(jù)，如何認定原告有38000元的行政處罰損失。確實不知道原告9萬余元是怎么來的。

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????????三、原告的訴訟請求不具體；

????????第一、本案是違約之訴，還是侵權之訴？訴的性質(zhì)不具體；

????????原告的第一項請求是要求兩被告返還貨款60156元,根據(jù)原告在庭審中的說法（見庭審筆錄），原告是提起的是一個被告產(chǎn)品質(zhì)量存在問題的違約之訴。但，原告的第二項訴訟請求，根據(jù)請求的數(shù)額，以及原告在庭審過程中的說法（見庭審筆錄），原告提起的又是一個侵權之訴，要求被告承擔的損害賠償的侵權責任。

????????根據(jù)《合同法》第一百二十二條：因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。在侵權責任和違約責任競合的時候，當事人只能選擇一種承認方式起訴。原告在本案件中提起一個侵權之訴的同時，又提起一個違約之訴,原告的訴訟請求不具體、明確,違反了法律的規(guī)定。

????????第二、原告的第二項訴訟請求，請求的賠償數(shù)額“90000余元”，“余”字是說明原告請求的數(shù)額是不確定；

????????根據(jù)《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。請求人民法院依此駁回原告的訴訟請求。

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????????四、被告李向陽不是案件的主體，請求依此駁回原告對被告李向陽的訴訟請求，并解除對其財產(chǎn)的保全，并要求原告賠償因財產(chǎn)保全造成的損失。

????????根據(jù)《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》４６條：在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。被告李向陽不是營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主，請求人民法院裁定取消李向陽的被告主體資格，或判決被告不承擔任何法律責任。同時，解除對其帳戶資金的查封，并要求原告承擔因財產(chǎn)保全產(chǎn)生的財產(chǎn)損失。

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????????審判長：

????????在結束代理意見的時候，代理人不得不重提一件十分嚴重的事情。在庭審結束的時候，原告竟然在貴院要毆打第一被告，當時并揚言要第一被告出不了貴縣。如果不是審判長的親自一路護送第一被告和本律師，第一被告不知道將面臨什么樣的打擊。被告不怕原告的非法的打擊，也決不會向原告低頭。基于此,被告將不再接受和原告的任何調(diào)解，并將一直和原告將訴訟進行到底。相信真理是經(jīng)的住考驗的!

????????以上意見，供審判長參考！

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????????湖南人和人律師事務所

????????　　　　　　　　　　　　　　　　 律 師：劉建國

????????　　　　　　　　　　　　　　　　 2006年4月5日