尊敬的審判長、審判員，黑龍江金諾律師事務所接受李某的委托，指派我作為其代理人，在其訴中國#####銀行大慶分行公司勞動糾紛一案中代理參加訴訟。經查閱勞動仲裁案卷，走訪證人，及法庭調查，及開庭的舉證、質證，現發表代理意見，首先允許我陳訴一下本案的事實。

　　原告李某是黑龍江銀行學校1996年畢業的學生，專業是金融。畢業后分配到了大慶的中國#####銀行，省人事廳開出了報到證，#####銀行大慶之行開出了接受函，96年12月份報到，97年正式上班，之后便開始在#####銀行工作至今。2004年8月下旬，單位要將原告調至龍南分理處，原告請求另行調換別的分理處。在2004年9月初，#####銀行總行人事處田主任答復，單位研究研究再定，再通知原告，讓原告回家等。原告2005年3月上旬再次到單位去找時，單位再次答復的還是等。原告無奈便提出仲裁，在仲裁階段由于不熟悉程序規則，沒有充分的舉證，而導致了在程序上被駁回。現在，對本案發表代理意見如下：

　　一、原被告之間存在勞動關系事實清楚，沒有疑問。

　　在法庭調查階段原告的第一組證據，人事局報道證、結合畢業證、結合畢業分配介紹信、結合被告單位的上崗證，結合證人證言等，該證據組非常清楚的證明原告畢業后被#####銀行接受形成勞動關系的事實，證人也證實了原告在1997年9月以來一直在大慶#####銀行工作，沒有間斷過。8年的勞動關系的事實本身沒有疑問。

　　二、本案最關鍵的問題，就是勞動仲裁認定事實不清，適用的法律不當，因為在原告申請仲裁之前勞動爭議根本就沒有發生。

　　本案勞動仲裁不是超過了時效，而是時效應在申請仲裁之日剛剛開始計算。仲裁提起之日即為勞動爭議發生之日。知道或應當知道權益被侵犯之日，應當從勞動者不滿意單位的在家等待的答復開始計算，如果原告仍然愿意在家等待，那么勞動爭議就沒有發生。

　　勞動部辦公廳對《關于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示》的復函1996年10月9日勞辦發(1996)215號.對勞動爭議的發生有明確的解釋。第3條規定，依據《企業勞動爭議處理條例》第二十三條第二款的規定：“當事人因不可抗力或者有其他正當理由超過前款規定的申請仲裁時效的，仲裁委員會應當受理”。職工對開除或除名決定不服，向用人單位(或上級領導機關)提出申訴，應屬“有正當理由”，所以，職工對于用人單位(或上級領導機關)重新答復不服而申請仲裁的，重新答復的時間應視為“勞動爭議發生之日.而本案有證人證實原告得到了單位的答復，光碟里門衛的錄象與證人證言結合可以印證原告找總行，總行也答復了。申訴之日，距離答復之日，顯然是沒有過60天的。

　　另外，解除勞動合同應發給書面的解除勞動合同通知書，員工違紀比如說不服從安排或者自動離職，單位應做出書面的處理、處罰決定。被告證人證言即便屬實的話，也僅僅是證明了原告說過不另安排就不想干了的話，卻沒有一個人能夠證實原告是自行離開單位的。根據舉證責任的分配，可以看出，被告并沒有解除合同，只是拒絕為原告安排崗位而已。《最高人民法院關于解除勞動合同的勞動爭議仲裁申請期限應當如何起算問題的批復》(法釋〔2004〕8號)用人單位依據《中華人民共和國勞動法》第二十五條第(四)項的規定解除勞動合同，與勞動者發生爭議的，勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的期限應當自收到解除勞動合同書面通知之日起計算。解除勞動合同應當發書面通知的，就本案而言，沒有書面通知，就是沒有解除勞動合同。

　　根據《民事訴訟證據舉證規則》第6條，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。第5條，在合同糾紛案件中，解除、終止的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。本案被告用證人也僅佐證說原告曾說過不安排崗位就不干了的話，卻沒有直接證明原告就是因為不安排崗位而自行離開的。《規則》第73條，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況判斷。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。本案舉證責任在單位，證據矛盾無法判斷時按舉正規則應支持原告的請求。

　　《勞動法》第26條規定，勞動者不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人。本案當中原告于2004年8月被安排了新的崗位，那么如果說說原告不適應這個新的崗位，單位可以培訓或調整。在培訓或調整之后，原告還是不能適應的話，單位確實是有權利解除合同的，但是必須是應當書面通知。

　　綜上，我認為勞動合同沒有解除，勞動爭議是崗位的安排爭議。

　　三、8年的勞動關系存續期間，被告沒有依法簽定勞動合同并造成了原告工資、社會保險等福利待遇的損失。

　　相關法律依據如下：

　　根據《勞動法》第73條也對勞動者的社會保險做了強制性的法律規定，勞動者享受的社會保險金必須按時足額支付。

　　被告單位不簽定勞動合同，使原告無法享受與“正式職工”一樣的待遇的法律依據，根據《勞動部辦公廳關于單位不簽定勞動合同，員工要求經濟補償問題的復函》規定，單位不簽定勞動合同給員工造成損失的，應依法補償并賠償。賠償的法律依據是，勞動部[1995]23號文件，即《違反《勞動法》有關勞動合同規定的賠償辦法》第2條規定，用人單位故意拖延不訂立勞動合同，及違規、違約解除勞動合同的，應按應得工資支付勞動者并加付25%的經濟賠償費用。同時，依勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》勞部發[1994]481號文件第3條的規定，單位克扣拖欠工資的，除全額支付外，還需加發相當于工資報酬的25%的經濟補償金。第10條規定，解除時候沒給經濟補償金的，應支付50%的額外經濟補償金。勞動法規也有規定，經濟賠償金和補償金是并存的。

　　被告拒不簽定勞動合同，導致原告自參加工作以來工資、社會保險的損失，同樣工作卻不能和同事們得一樣的報酬。原告在此之前一年的平均工資僅近千元，依《民事訴訟證據規則》及《最高人民法院審理勞動爭議案件的相關規定》，工資報酬減少是由用人單位舉證的，單位不能舉證證明的話，則應當依大慶上年度職工平均工資1828元或銀行業的上年度平均工資補發超過原告實際工資以上的部分，單位應給付少支付的工資并支付經濟補償、還有經濟賠償費用。

　　大慶社會保險單位應負擔工資的31.4%，養老保險是20%，醫療保險占8%，失業保險占2%，工傷保險占0.6%。

　　當然，原告最重要的訴訟請求是原告要求被告簽定書面的勞動合同，并安排原告工作;補繳各項社會保險;補發多年來少支付的工資待遇;若被告不愿意繼續履行勞動合同，而解除勞動合同的話，就應該給付解除勞動合同的經濟補償金，經濟賠償金。

　　綜上，請求法院根據查明的事實，給予公正的判決。

　　我的意見完了，謝謝審判長。

　　代理人：陳山

　　黑龍江金諾律師事務所律師

　　13836940700

　　2005年7月13日

　　代 理 詞

　　尊敬的審判長、審判員，黑龍江金諾律師事務所接受李某的委托，指派我作為其代理人，在中國#####銀行大慶分行上訴李某勞動糾紛一案中代理參加訴訟。經查閱仲裁、一審案卷，參加兩次法庭調查，兩審的舉證、質證，現發表代理意見，首先再一次的敘述本案的事實經過。

　　被上訴人李某1996年畢業后分配到了大慶的中國#####銀行工作至今。2004年8月下旬，單位要將被上訴人由八佰晌分理處調動至乘南分理處。被上訴人因個人原因不原意去而請求另行調換至別的分理處。在2004年9月初，#####銀行總行人事處田主任答復，單位研究研究再定，再通知被上訴人，讓被上訴人回家等。被上訴人這期間多次找都是一樣的答復，2005年3月上旬再次到單位去找時，單位再次答復的還是等。被上訴人無奈便提出仲裁，在仲裁階段由于不熟悉程序規則，沒有充分的舉證，而導致了在程序上被駁回。現在，代理人對本案發表代理意見如下：

　　一、原被告之間勞動關系及工齡長短雙方沒有疑義。

　　二、一審判決認定事實清楚，對舉證責任的分配合乎規則。

　　首先在事實的認定方面，認定勞動爭議剛剛發生是準確的。

　　本案的第一個勞動爭議，即李某的第一個申訴事項的內容是崗位的安排與否。他是以勞動者自從知道單位不想安排的時候為開始。即05年3月單位再次告知被上訴人等待答復、等待領導層意見的時候。對被上訴人而言，一個所謂的“臨時工”她怎么就能知道單位壓根就不想要她了呢?她怎么就能知道自己的權益被侵害了呢，她不知道，她也沒法知道。她僅僅能知道單位一定會安排崗位，和原先答復她的一樣。自她知道了單位就不想留她的時候，勞動爭議剛剛才開始產生。一審中原告舉出了證人證明單位多次答應安排工作、讓原告在家等待領導層答復的事實。并結合#####銀行門衛的談話，證明#####銀行職工大都知道李某經常是為自己工作的事情找領導。試想一下，在單位還沒研究決定沒表態的時候哪個勞動者敢愿意去起訴，他還想不想干了?何況被上訴人申訴的第一條就是維持勞動關系。

　　關于仲裁時效，不服從安排就別干了是單位提出來的，而非勞動者本人的意思表示。根據勞動部辦公廳對《關于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示》的復函1996年10月9日勞辦發(1996)215號.對勞動爭議的發生有明確的解釋。第3條規定，依據《企業勞動爭議處理條例》第二十三條第二款的規定：“當事人因不可抗力或者有其他正當理由超過前款規定的申請仲裁時效的，仲裁委員會應當受理”。職工對開除或除名決定不服，向用人單位(或上級領導機關)提出申訴，應屬“有正當理由”，所以，職工對于用人單位(或上級領導機關)重新答復不服而申請仲裁的，重新答復的時間應視為“勞動爭議發生之日.而本案有證人證實被上訴人得到了單位的答復，光碟里門衛的錄象與證人證言結合可以印證被上訴人找總行，總行也答復了。申訴之日，距離答復之日，顯然是沒有過60天的。

　　其次關于證據的判斷和舉證責任的分配。

　　被告證人是以單位員工的名義作證，卻僅有自然人身份證明而沒有單位職工身份的證明，依法不應當予以采信。證人身份即便屬實的話，解除勞動合同不是一個證人就可以證實的問題，解除勞動合同應當由書面解除通知或處理決定。單位證人也僅僅是證明了被上訴人說過不另安排就不想干了的話，卻沒有一個人能夠證實被上訴人是自行離開單位的。且趙彥與佟永梅的證言矛盾，一個準確的說8月19日，一個準確的說8月15日、16日。田的證言因有利害關系且不能單獨做證據是準確的。

　　在二審法庭調查中，被上訴人舉出了大慶市社會保險事業管理局出具的書證，證明上訴人在04年10月份還在為被上訴人繳納失業保險，證明上訴人一審出具偽證。假如，8月份人都辭職了，檔案取走了，你也沒答應她安排工作崗位，10月份你還交失業保險干什么?

　　根據《民事訴訟證據舉證規則》第6條，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。第5條，在合同糾紛案件中，解除、終止的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。《規則》第73條，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況判斷。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。本案舉證責任在單位，證據矛盾無法判斷時按舉證規則應支持被上訴人的請求。

　　三、一審法律適用是準確的，法律依據如下。

　　1982年4月10日國務院《企業職工獎懲條例》第11條規定，無正當理由不服從工作分配和調動的，經批評教育不改的，應當分別情況給予行政處分或者經濟處罰。

　　“勞動人事部、國家經委、公安部、全國總工會關于貫徹實施《國營企業辭退違紀職工暫行規定》有關問題的通知”;

　　勞動部辦公廳“勞動部辦公廳關于企業職工獎懲程序問題的復函”(勞辦力字〔1992〕63號);

　　“黑龍江省人民政府黑龍江省實施《國營企業辭退違紀職工暫行規定》細則”等等規則都有明確的規定，對于不服從過安排和工作調動的違紀職工，經教育無效的，可以辭退。也可以解除勞動合同。而企業辭退職工不但必須形成書面材料后由廠長(經理)決定，而且企業應填寫《辭退違紀職工登記表》一式四份，由企業存檔，本人檔案，企業主管部門和當地勞動服務公司各一份。表格樣式由省勞動局統一制發。還規定了，企業解除勞動合同的，必須寫明解除的理由。而且如果企業未按法規規定的程序獎懲職工，有關部門可要求企業按照《企業職工獎懲條例》規定的程序和期限補正。

　　本案的一個法律觀點是，上訴人堅持認為，職工自己主動解除勞動合同時單位是不給出書面證明的。如果自己解除勞動合同單位不給出書面證明，那么勞動者在自己辭職后怎么去辦理再就業的手續呢?《黑龍江省勞動合同管理規定》第31條，有著非常清楚的規定，終止或者解除勞動合同，用人單位應當向勞動者出具書面通知，并辦理有關手續。而31條之前的30條29條全部是勞動者單方解除勞動合同的法定情形，也就是說31條至少包括了勞動者自己解除合同單位是應當出具書面證明的。

　　在二審中，被上訴人舉出了上訴人單位的2005年6月29日的督導通報，#####銀行是一家管理非常正規非常嚴格的企業，上訴人單位不但制訂《中國#####銀行規范化管理手冊》，還有《中國#####銀行黑龍江分行關于規范員工從業行為并對相關責任人處理的暫行規定》，還有所謂的光銀慶字[2003]286號文件。上訴人單位連遲到早退都在全行發布公告，管理不是一般的“規范”，那是相當“規范”。而被上訴人不服從工作安排，這么樣的事情，怎么能沒有書面“處理決定呢”?那更應該有公告。

　　本案就是一個不服從工作安排，不能適應工作崗位的我題。《勞動法》第26條規定，勞動者不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人。

　　四、二審的舉證

　　代理人認為上訴人已經無權再舉證了，舉證也不均屬于新發現的證據。被上訴人也拒絕質證。

　　五、一審判決沒有明確支持被上訴人的請求，也沒有全部支持被上訴人的請求。

　　一審判決沒有明確各項社會保險是自2004年9月開始補繳還是自工作以來開補繳。少發的工資除了2004年9月后還有自參加工作以來一直比同時工作的人少發的。請二審法院予以支持。

　　五、重復一下一審的法律觀點，工作9年來因被告沒有依法簽定勞動合同并造成了被上訴人工資、社會保險等福利待遇的損失相關法律依據如下：

　　#####銀行拖欠李某社會保險與擅自減少李某工資是連續侵權，具有連續性。法律依據在答辯詞里已有。

　　根據《勞動法》第73條也對勞動者的社會保險做了強制性的法律規定，勞動者享受的社會保險金必須按時足額支付。

　　被告單位不簽定勞動合同，使被上訴人無法享受與“正式職工”一樣的待遇的法律依據，根據《勞動部辦公廳關于單位不簽定勞動合同，員工要求經濟補償問題的復函》規定，單位不簽定勞動合同給員工造成損失的，應依法補償并賠償。

　　賠償的法律依據是，勞動部[1995]23號文件，即《違反《勞動法》有關勞動合同規定的賠償辦法》第2條規定，用人單位故意拖延不訂立勞動合同，及違規、違約解除勞動合同的，應按應得工資支付勞動者并加付25%的經濟賠償費用。

　　同時，依勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》勞部發[1994]481號文件第3條的規定，單位克扣拖欠工資的，除全額支付外，還需加發相當于工資報酬的25%的經濟補償金。第10條規定，解除時候沒給經濟補償金的，應支付50%的額外經濟補償金。勞動法規也有規定，經濟賠償金和補償金是并存的。

　　被告拒不簽定勞動合同，導致被上訴人自參加工作以來工資、社會保險的損失，同樣工作卻不能和同事們得一樣的報酬。被上訴人在此之前一年的平均工資僅近千元，依《民事訴訟證據規則》及《最高人民法院審理勞動爭議案件的相關規定》，工資報酬減少是由用人單位舉證的，單位不能舉證證明的話，則應當依大慶上年度職工平均工資1828元或銀行業的上年度平均工資補發超過被上訴人實際工資以上的部分，單位應給付少支付的工資并支付經濟補償、還有經濟賠償費用。

　　大慶社會保險單位應按照勞動者本人工資的31.4%負擔，養老保險是20%，醫療保險占8%，失業保險占2%，工傷保險占0.6%。

　　當然，被上訴人最重要的訴訟請求是被上訴人要求被告簽定書面的勞動合同，并安排被上訴人工作;補繳各項社會保險;補發多年來少支付的工資待遇;若勞動合同無法繼續履行，履行沒有顯示意義的話，請求法庭判決解除勞動合同的經濟補償金，經濟賠償金。

　　綜上，請求法院根據查明的事實，給予公正的判決。

　　我的意見完了，謝謝審判長。

　　代理人：陳山

　　黑龍江金諾律師事務所律師