????　原告：張衛星 湖南電廣傳媒股份有限公司(簡稱“電廣傳媒”)流通股股東

????????　　委托代理人：何浦坤，北京市京都律師事務所律師。

????????　　被告：國務院國有資產監督管理委員會(簡稱“國資委”)，法定代表人李榮融主任。

????????　　訴訟請求：

????????　　請求法院依法撤銷國資委批準同意電廣傳媒控股股東湖南廣播電視產業中心(以下簡稱“產業中心”)“以股抵債”方案的具體行政行為(國資產權[2004]748號文)。基本事實：

????????　　原告張衛星持有電廣傳媒(股票代碼000917)流通股股票100股，系該公司流通股股東(見證據1)。

????????　　2004年4月12日，電廣傳媒以產業中心為被告，以“以股抵債為”訴訟請求，在湖南省高級人民法院提起訴訟，同時申請保全股份。2004年4月13日，湖南省高級人民法院以(2004)湘高法民三初字第1號《民事裁定書》，裁定凍結了上述股份。(見證據2)截止本訴狀作成之日，該案并未結案(包括撤訴)。

????????　　2004年7月27日被告會同中國證監會以答新華社記者問的形式發布了“以股抵債”的具體操作規則。(見證據3)

????????　　同日，電廣傳媒公布《關于實施控股股東“以股抵債”報告書》(見證據4)，宣布控股的國有法人股股東產業中心以其所持有的電廣傳媒股份抵償其所欠電廣傳媒的債務，電廣傳媒相應減少注冊資本。本次“以股抵債”確定的每股單價為7.15元。抵消債務總額為539,260,310.8元，抵消股份數量為75,421,022股。同時，產業中心和電廣傳媒將該報告書報送被告，請求予以批準。

????????　　經原告會同有關專業人士按股權分置的方法測算并合理考慮溢價因素，電廣傳媒的國有法人股每股市場價值不超過2.5元(即場外市場交易價格)。

????????　　2004年8月10日，被告以“國資產權〔2004〕748號文”批準同意電廣傳媒及其控股股東產業中心實施上述“以股抵債”方案。(見證據5)

????????　　2004年8月27日，電廣傳媒2004年第一次臨時股東大會通過了《關于實施控股股東“以股抵債”報告書》。(見證據6)

????????　　從2004年7月27日以來，社會各界人士、著名的社會經濟學者等已紛紛對電廣傳媒“以股抵債”方案提出了種種質疑和譴責，認為嚴重侵害流通股股東利益。

????????　　電廣傳媒的股票價格也從8月9日的收盤價10.29元跌至9月10日的收盤價8.03元(見證據7)，跌幅達22%，給原告造成直接的經濟損失。主要理由：

????????　　(一)首先，在行政實體上，被告濫用了自由裁量權，屬于違法行為。

????????　　原告認為，由于我國證券市場特有的歷史遺留的股權分置的客觀現實，關于上市公司國有股的定價審批，事關重大，極其敏感。定價過低，會造成國有資產的流失，損害國家利益；定價過高，會損害行政相對人——流通股股東的利益。我們可以將這種關系稱之為蹺蹺板原理，流通股股東和非流通股股東各執其一端。國資委對國有股的批價會決定蹺蹺板兩端利益的平衡程度，批價過低，將會導致非流通股股東的權益過度流向流通股股東，反之亦然。我們認為，國資委有義務把握好這個“度”，即批價的相對合理和公正，以保持蹺蹺板兩端利益的相對平衡，而這個“度”，恰恰就是市場價格。批價畸輕畸重，都涉嫌行政干預，都會導致利益雙方的沖突和對抗，引起市場秩序的混亂。

????????　　國資委的義務不是定價，而是判斷價格是否相對合理，判斷的標準不是獨自閉門研究，而是認真傾聽市場的聲音，如舉行價格聽證、看價格是否被某一方操縱或者壟斷。由于法律和行政法規沒有對國資委的行政審批或者行政許可上市公司國有股價格做出專門、具體的規定，作為政府機構國資委應依據其他現行有效的法律和行政法規、甚至國務院一級以上的國家政策行使行政審批權或者行政許可權。固然，國資委作為國務院授權的機構代表國家行使國有資產的管理和監督職能，有履行出資人職責(見證據8)，使國有資產保值增值的職責，但決不能以此為理由和借口損害其他投資人的合法權益。被告作為政府機構，有法定職責維護法律的統一和尊嚴、社會經濟秩序的穩定和不損害他人的合法權益的義務，這是不言自明的。遺憾地是，批準的國有股價格極其偏重或者畸重，是嚴重不當的行政行為，顯失公正，屬于濫用自由裁量權，違反了自己的法定義務。

????????　　其次，被告的批準行為也違反了下列法律和行政法規的規定，屬違法行為。

????????　　(二)、被告批準電廣傳媒“以股高價抵債”方案的行為直接違反了《國務院關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》。

????????　　2004年1月31日的《國務院關于推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》第二條規定了“推進資本市場改革開放和穩定發展的指導思想：……遵循"公開、公平、公正"原則……堅持依法治市,保護投資者特別是社會公眾投資者的合法權益；堅持資本市場改革的市場化取向,充分發揮市場機制的作用；堅持改革的力度、發展的速度與市場可承受程度的統一,處理好改革、發展、穩定的關系；……”，第三條第六款規定“ 積極穩妥解決股權分置問題。規范上市公司非流通股份的轉讓行為,防止國有資產流失。穩步解決目前上市公司股份中尚不能上市流通股份的流通問題。在解決這一問題時要尊重市場規律,有利于市場的穩定和發展,切實保護投資者特別是公眾投資者的合法權益”。被告的批準行為是無視我國證券市場特有的股權分置的現實，是不尊重市場規律的行為，嚴重損害了社會公眾投資者的合法權益，嚴重偏離了國務院推進資本市場改革開放和穩定發展的指導思想。

????????　　該“以股抵債”方案之實施將會對證券市場造成的主要危害簡述如下：

????????　　1、原告違法批準國有股侵害流通股股東利益的“以股抵債”行為，為其他國有股和民營企業掠奪上市公司、肆無忌憚地公然侵害流通股股東利益打開了方便之門，樹立了一個及其惡劣的榜樣。這是打著防止國有資產流失的華麗旗幟，走到了公開侵吞流通股股東利益的另一個極端。

????????　　2、縱容、鼓勵和提倡欠債不還，縱容、鼓勵和提倡企業和企業家鉆法律的空子，包庇了占用款中的大量存在的腐敗行為，讓流通股股東為已經腐敗掉的壞帳買單、抹帳，會進一步激勵和掩蓋其中的經濟犯罪。擾亂證券市場秩序，嚴重破壞社會信用，敗壞了社會道德，是對我黨和中央政府提出的“以德治國”戰略、“以法治國”戰略的嚴重破壞。

????????　　3、將會進一步打擊本已脆弱的證券市場信心，“以股抵債”一旦全面實施，將可能引發股市的系統性風險，產生多米諾骨牌效應，首先波及整個金融市場，其次便向實體經濟擴散，必然危及國民經濟的穩步增長目標。

????????　　(三)被告批準“以股高價抵債”方案違反了《中華人民共和國證券法》

????????　　1、《中華人民共和國證券法》第三條規定：“證券的發行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則。”被告作為國有法人股的管理者和履行出資人職責的身份，享有所有上市公司國有股的終極處分權，是電廣傳媒的“以股抵債”方案的利害關系人。在本案中，被告運用行政權力，以具體行政行為批準“以股抵債”方案。被告批準每股7.15元的“以股抵債”交易活動，違背了公平、公正的原則。

????????　　2、《中華人民共和國證券法》第七十一條規定：“禁止任何人以下列手段獲取不正當利益或者轉嫁風險：(一)通過單獨 或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格……(四)以其他方法操縱證券交易價格。”第一百八十四條規定；“任何人違反本法第七十一條規定，操縱證券交易價格，或者制造證券交易的虛假價格或者證券交易量，獲取不正當利益或者轉嫁風險的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”被告涉嫌與電廣傳媒、產業中心等合謀，通過持股優勢、行政權力等方法，將原來每股1。37元的資產入股價格，最終操縱到了7.15元，以獲取不正當利益。

????????　　(四)被告批準“以股高價抵債”方案違反了《中華人民共和國公司法》

????????　　1、《中華人民共和國公司法》第一百三十條規定：“股份的發行，實行公開、公平、公正的原則，必須同股同權，同股同利。同次發行的股票，每股的發行條件和價格應當相同。任何單位或者個人所認購的股份，每股應當支付相同價額。” 在1998年底產業中心以電廣傳媒籌備組的名義“同次”發行股票和股份、成立電廣傳媒時，沒有與流通股股東每股支付相同價額。(見證據9)

????????　　1998年底電廣傳媒公開發行股票時，以每股9.18元的發行價格向社會公開發行5000萬股流通股。當時，產業中心將其全部資產與負債投入股份公司，并以經湖南資產評估事務所評估后的凈資產13716.89萬元人民幣，按72.9%的比例折為10000萬股國有法人股。產業中心在同次發行股票時每股僅支付1.37元，即每股少支付7.80元，已經構成違法。

????????　　2、《中華人民共和國公司法》第三十四條規定：“股東在公司登記后，不得抽回出資。”第九十三條規定：“發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發起人未按期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。”第二百零九條規定：“公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”產業中心要通過“以股抵債”抽回其股本，被告作為國有法人股的最終出資人，運用行政權力予以批準，是批準了違法行為。

????????　　(五)被告涉嫌參與和配合大股東操縱國有股價格，侵害流通股股東利益。

????????　　2004年7月27日被告會同中國證監會以答新華社記者問的形式發布了“以股抵債”的具體操作規則。而這套操作規則卻存在著一個重大缺陷(漏洞)，既這套規則沒有規定在控股股東回避的情況下，股東大會就“以股抵債”決議投票的最低投票率的設定。由于上市公司的控股股東享有(或者壟斷)“以股抵債”的價格決定權和提案權，而享有否決權的流通股股東極其分散，多達6萬余人(截止2004年6月30日本案電廣傳媒的股東總戶數61708戶，平均每戶投資者持股約為2500股，)，如果沒有最低投票率的限制以及考慮到部分股民根本未收到股東大會通、較高的投票成本的現實存在等因素，那么決議的公正、公平和合法性就沒有保證，其合法性基礎也不復存在，同時這也使大股東操控股東大會成為可能。原告對此難辭其咎。

????????　　同日，電廣傳媒公布《關于實施控股股東“以股抵債”報告書》、《電廣傳媒關聯交易管理辦法》、《電廣傳媒2004年半年度財務報告》、《關于公司大股東及關聯方占用資金的專項審計意見》、《招商證券股份有限公司關于公司實施控股股東“以股抵債”報告書》、《關于實施控股股東“以股抵債”方案的債權人公告》、《關于公司獨立董事征集投票權的法律意見書》、《獨立董事征集投票權報告書》、《電廣傳媒2004年半年度財務報告摘要》、《電廣傳媒估值報告摘要》、《獨立董事意見書》、《關于實施控股股東“以股抵債”方案的法律意見書》、《關于修改公司章程的議案》、《第二屆監事會第八次會議決議公告》、《湖南電廣傳媒股份有限公司第二屆董事會第十九次會議決議公告暨關于召開2004年第一次臨時股東大會的通知》、《電廣傳媒2004年半年度主要財務指標》等一系列復雜的法律、財務文件。被告與電廣傳媒的密切配合，由此可見一斑。

????????　　從最終的投票結果看，2004年8月27日，在電廣傳媒2004年第一次臨時股東大會上，大會通過了《公司關于實施控股股東“以股抵債”報告書》等議案。此次股東大會，95.95%的流通股股東沒有出席或委托出席，與會流通股股東的代表表決權5,783,037股，僅占公司全部流通股股份總數的4.05％。該議案的通過，使電廣傳媒的控股股東產業中心侵害(或者“陽光下的掠奪”)電廣傳媒的流通股股東利益成為現實的可能，而電廣傳媒及其控股股東產業中心正是按照被告所指的發布的“以股抵債”規則執行的。可以好不夸張的說，即便每股定價9元(相當于股東大會表決當日電廣傳媒的股票價格)，產業中心同樣能使其通過。

????????　　原告認為，被告以履行國有資產出資人的職責的身份與中國證監會共同制定了“以股抵債”的具體操作規則，實際上主持和領導了電廣傳媒“以股抵債”試點工作的實施。其以“國資產權〔2004〕748號文”批準產業中心實施以每股7. 15元的價格“以股抵債”的報告是一項具體行政行為；該行為鼓勵了、并可視為以批準的方式具體參與、實施了電廣傳媒“以股高價抵債”方案。

????????　　只有約4%的流通股股東參加了投票，約96%的流通股股東沒有參加這個投票。結果造成了4%的投票結果決定了另外96%的投資者的財產處置命運。對此結局的出現，原告在制定具體操作規則時對此規則缺陷的失察行為，難辭其咎。

????????　　(六)最后，在行政程序上，被告的批準行為與法院已啟動的司法審判程序相沖突，應予撤消。

????????　　2004年4月12日，電廣傳媒以產業中心為被告，以“以股抵債為”訴訟請求，在湖南省高級人民法院提起訴訟。湖南省高級人民法院已經裁定凍結電廣傳媒的7540萬股。說明此事先于被告的行政審批行為已進入司法審判程序，就應當按民事訴訟的程序進行。

????????　　2001年9月21日的《最高人民法院關于凍結、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規定》指出：“人民法院執行股權，必須進行拍賣。股權的持有人或者所有權人以股權向債權人質押的，人民法院執行時也應當通過拍賣方式進行，不得直接將股權執行給債權人。” 可見，執行產業中心國有法人股股權，必須進行拍賣，而不能由當事人以股抵債，自行和解。這是法定的還債程序的必要的環節。在該案未審理終結之前，被告本不應批準2004年7月27日電廣傳媒與產業中心簽訂的《以股抵債協議》(見證據)這一非法協議。顯然，被告的審批與電廣傳媒正在進行中的民事審判相沖突，是一種涉嫌以行政審批權干預人民法院的審判權的越權行為。

????????　　綜上所述，被告批準電廣傳媒“以股高價抵債”方案沒有法律、行政法規依據，違反了自己的法定義務和相關法律法規；被告批準電廣傳媒控股股東產業中心“以股高價抵債”方案的行為，是一種為了單方面維護電廣傳媒國有法人股的利益而不惜嚴重侵害電廣傳媒流通股股東的嚴重不當行為和違法行為，該行政行為直接侵害了作為電廣傳媒流通股股東的原告張衛星的合法權益。現依據《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條、第十四條、第二十五條和1999年11月24日《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十二條之規定，特向貴院提起行政訴訟，請求貴院依法保護原告的合法權益。

????????　　此致

????????　　北京市第一中級人民法院

????????　　起訴人：張衛星

????????　　二零零四年九月八日

????????　　證據和證據來源：

????????　　證據1：張衛星的股東資格證明。

????????　　證據2：關于湖南電廣傳媒股份有限公司實施控股股東“以股抵債”方案的法律意見書

????????　　證據3：2004年7月27日《中國證監會、國資委有關負責人就采取有效措施糾正控股股東侵占上市公司資金行為、實施“以股抵債”試點答新華社記者問》

????????　　證據4：2004年7月27日，電廣傳媒發布的《關于實施控股股東“以股抵債”報告書》

????????　　證據5：2004年8月11日湖南電廣傳媒股份有限公司董事會發布關于控股股東“以股抵債”方案獲國務院國資委批準實施的公告

????????　　證據6：2004年8月10日至2004年8月30日上證指數(資訊 行情 論壇)和深圳成指的日K線走勢圖和電廣傳媒(000917)的股價日K線走勢圖

????????　　證據7：2004年8月28日電廣傳媒2004年第一次臨時股東大會決議公告

????????　　證據8：國務院國有資產管理監督委員會的主要職責

????????　　證據9：湖南電廣傳媒股份有限公司1999度上市公告書1999-03-24

????????(2004)一中行初字第841號

????????　　起訴人張衛星，男，1970年5月10日出生，漢族……

????????　　委托代理人何浦坤，北京市京都律師事務所律師。

????????　　2004年9月14日，本院收到起訴人張衛星的起訴書，起訴書稱：2004年4月12日(張衛星注：此處有誤應為7月27日)，國務院國有資產監督管理委員會(以下簡稱國資委)會同中國證監會以答新華社記者問的形式發布了“以股抵債”的具體操作規則。8月10日，國資委以“國資產權[2004]748號文”批準同意“電廣傳媒(資訊 行情 論壇)”及其控股股東湖南廣播電視產業中心實施“以股抵債”方案。國資委的這一行為沒有法律、行政法規依據，是一種為單方面維護“電廣傳媒”國有法人股的利益而不惜侵害“電廣傳媒”流通股股東的嚴重不當行為和違法行為，也嚴重侵害了作為“電廣傳媒”流通股股東的起訴人的合法權益，故請求法院撤消國資委批準同意“電廣傳媒”控股股東湖南廣播電視產業中心“以股高價抵債”方案的具體行政行為(國資產權[2004]748號文)。

????????　　經審查，本院認為，當事人向人民法院提起行政訴訟，應當符合行政案件的受理條件。《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”本案起訴人起訴的國家機關是國有資產監督管理委員會。根據《企業國有資產監督管理暫行條例》第十二條：“國務院國有資產監督管理機構的代表國務院履行出資人職責、負責監督管理企業國有資產的直屬特設機構”，及第七條第二款：“國有資產監督管理機構不行使政府的社會公共管理職能，政府的其他機構、部門不履行企業國有資產出資人職責”的規定，國有資產監督管理委員會只履行出資人的職責、負責監督管理企業國有資產，并不履行政府的社會公共管理職能。但行政法上所說的行政是指公共行政，即國家行政機關對公共事務的組織與管理，其范圍與對象是社會公共事務。縱上(新浪財經注：原文如此，疑為“綜上”)，國有資產監督管理委員會不具備行政主體資格，起訴人張衛星的訴訟請求，不屬于人民法院行政審判權限范圍。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第四十一條第(四)項、最高人民法院《關于執行《中國人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋》第四十四條第一款第(一)項 之規定，裁定如下：

????????　　對起訴人張衛星的起訴，本院不予受理。

????????　　如不服本裁定，可在本裁定書送達之日起十日內，向本院遞交上訴狀并交納上訴費八十元，上訴于北京市高級人民法院。

????????　　審判長：李京

????????　　代理審判員：王曉巍

????????　　代理審判員：王賀

????????　　北京市第一中級人民法院(公章)

????????　　二00四年九月二十三日

????????　　書記員：李倩

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