代理詞

審判長、審判員：

我接受原告謝某某的委托，并受湖南溥天律師事務所指派，擔任原告的訴訟代理人。通過庭前大量的調查取證，經過參加開庭審理，我現已對本案的事實了解清楚，現依法發表如下代理意見，供合議庭參考：

一、本案中，原告謝某某與被告胡某某、湖南XX工程建設有限公司(以下簡稱XX公司)之間存在雇傭關系。所謂雇傭關系，是指當事人約定一方于一定或不定期內為他方提供勞務，他方給付報酬的關系。本案中，原告謝某某雖與被告胡某某簽訂了防水施工合同，但因為：首先，該施工合同的雙方主體并非適格。

一方面，被告胡某某作為自然人，沒有對重大建設工程項目的承包權，其對衡陽市XX工程項目的建設權并非合法取得，屬于違法承包。

另一方面，法律規定地下防水工程必須由有相應資質的專業防水施工隊伍進行施工，主要施工人員應持有建設行政主管部門或其指定單位頒發的執業資格證書，而原告不符合該方面的規定，故原告作為自然人為被告胡某某提供防水勞務不屬于承包關系，而是與被告胡某某之間形成雇傭關系，雙方并非防水施工合同的合法主體。其次，雙方所簽合同因為違反建筑法等相關法律強行性規定而無效。原告與被告胡某某之間、以及原告與胡某某所掛靠的XX公司之間都符合雇傭關系的特點。故原告是非法的建筑施工勞務使用人，其在建筑施工過程中的人身權利應受法律保護。

二、本案的責任主體多一，應當連帶對原告所受傷害承擔法律規定的相應責任。

首先，原告是在建筑施工過程中發生的傷害，屬于受雇人員在受雇過程中發生的人身損害。因為原告是在工作時間、工作場所、工作過程中，為了被告的建設施工利益而遭受的意外傷害。這種人身傷害并非雇主胡某某造成的，而是屬于特殊侵權損害，作為雇主的被告胡某某不具備相應的建筑施工資質，沒有為雇員提供安全生產條件，導致雇員發生人身損害事件，應適應無過錯責任原則。本案并非象被告胡某某辯稱事故發生時其早已退出了建筑施工場地而可免責，也不象其自稱事發后其一概不知而可免責。更何況，被告胡某某所稱其施工隊在事發之前早已撤出建筑施工場地并非法律意義上的工程交付，且即便如被告胡某某所稱其施工隊早已轍出施工場地，也不可免除被告胡某某作為建筑施工實際承包人的法律責任，故被告胡某某應是本案的責任主體。

其次，本案屬于違法轉包與分包，開發商衡陽市AA房地產開發有限公司(以下簡稱AA公司)與承建商XX公司、胡某某雙方對原告建筑施工事故人身損害的發生具有明顯的過錯。因為建筑施工行業是具有一定危險(有的還構成高度危險)的作業，國家對從事建筑活動的建筑施工企業在注冊資本、專業技術人員、技術裝備、已完成的工程業績等方面規定了相應的資質條件。當建筑施工作業人員的經營管理人合法地從事建筑活動，依法承包、取得分包時，原經營管理人或占有人已不直接從事建筑施工作業，因此，當發生建筑施工事故時，應由合法經營管理人施工作業的人承擔責任。當建筑施人作業被他人非法經營管理，如將工程發包、分包、轉包給不具有相應資質條件的單位或個人，導致發生建筑施工事故時，發生事故的現經營管理人應當承擔責任，原經營管理人或占有人也應承擔相應的責任。原經營管理人或占有人雖然不直接從事建筑施工作業，但由于其明知建筑隊施工作業的危險性，明知國家對建筑活動主體有法定的資質要求和限制，明知違法轉移建筑施工作業之后人身損害等事故發生的可能性會加大，仍然違法轉移建筑施工這一危險作業客體,顯然沒有盡到對損害后果發生應當預見和控制的注意義務,具有明顯過錯,對受害人應承擔相應的侵權法律責任,只不過這種侵權責任是一般侵權行為責任,與前段所述不同,不象現經營管理人對受害人承擔的是無過錯特殊侵權責任,即雇員損害賠償責任。本案中,作為原經營管理人的AA公司、承建人XX公司及違法的實際施工人胡某某之間完全符合上述情形，故皆都應對原告承擔一般侵權的過錯責任。

其三，依雇傭關系理論與法律，本案作為總承包人的XX公司應與非法使用勞務的雇主胡某某共同對原告的人身損害賠償承擔連帶責任。

根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款規定“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當說與雇主承擔連帶賠償責任。”法律規定，總承包人對施工現場的安全生產負總責。如果總承包人明知建筑施工承包人沒有相應的資質或者沒有安全生產條件的，總承包人應當對施工人員受到的損害承擔連帶責任。這就要求總承包人嚴格履行審查義務和安全管理責任，杜絕違法分包和轉包行為。本案中，作為總承包人的XX公司并未盡到上述義務，既明知被告胡某某施工隊不符合具有相應的建筑資質，也知被告胡某某施工隊不具有提供安全生產的條件和管理水平，卻以其之名從開發商弘辰公司取得XX建筑項目的總承包權，爾后再違法轉包給被告胡某某等非法施工隊，自己從中賺取掛靠管理費，置建筑安全于不顧，既不對非法施工隊進行安全管理與安全教育，也對該建筑施工安全不聞不問，完全忽略其作為總承包人的法律責任與義務。故應依法與被告胡某某對原告承擔連帶賠償責任。

另，XX公司與胡某某作為雇主，負有為雇員提供適于勞動安全工作環境、條件義務。本案中，倆被告沒有證據證明已為原告提供了安全的工作環境與條件，故存有特殊侵權行為。因為雇員是利用雇主提供的勞動條件完成工作的，其所受損害，往往是由于所提供的工作條件(工作的危險性)或物件造成的。其享有對因執行職務行為所受的人身傷害享有的請求賠償權，是其享有的憲法賦予的勞動保護權利的自然延伸，任何人都不得剝奪和侵害，并非基于雇傭合同或勞動合同產生的。因此，雇傭合同中的名責以及雇主有無過失，均不影響雇主承擔民事賠償責任，除非雇主能證明人身損害是由雇員個人故意行為造成的。這樣處理自然加重雇主的責任，但雇主可以通過為雇員繳納人身或責任保險予以分散承擔的風險。這類賠償案件的舉證責任的分配，應秉乘公平與誠實信用原則來綜合考慮,受害方只能證明與雇主存在雇傭關系和受損害事實，雇主就應就行為或物件與損害結果之間不存在因果關系及提出的免責事由來舉證。理由是：這類賠償案件作業為一種特殊侵權案件，適用無過錯歸責原則。雇傭關系中，雙方除了具有一般民事法律法律的平等性，還具有隸屬性、人身依附性、財產性的特征，雇員往往在各方面處于被動、服從和弱者的地位，在調查取證方面受到很大的局限。本案雇主即本案的實際施工人與總承包人是否設置了明顯標志和采取了安全措施，應以事故發生時的狀態為準。如果實際施工人或總承包人在施工開始時設置了明顯標志和采取了安全措施，但其后這些標志和措施失靈或被破壞，因此造成損害的，雇主即本案的被告胡某某與XX公司仍應承擔民事責任。不過，承擔責任后有權向損壞標志和措施的第三人追償。

其四、本案中，被告XX公司與胡某某違反了為施工作業人員辦理意外傷害保險的法定義務，依法應當承擔法律責任。根據《建設工程安全生產管理條例》第三十八條的規定，施工單位應當為施工現場從事危險作業的人員辦理意外傷害保險。而本案中，被告興華公司與胡某某違反了該條規定，使原告在受傷后的賠償沒有得到保險賠付，故倆被告存有過錯，依法應對原告承擔賠償責任。

三、原告所發生的損害賠償金有法可依，應依法得到法院的認定。

1、原告所發生的醫療費用，除了AA公司支付給原告的一部分外，尚有票據可提供的17350.5元是由原告自行支付的。因為原告出院后，進行的皆是功能性恢復治療，很多是在私人醫院進行的，沒有及時索取發票與保管好發票，導致原告主張的依據不足，故視為原告放棄主張。

2、原告誤工達一年半之久，誤工費按2012年上半年職工平均工資標準為2587元計算，故為46566元。

3、護理費為37273元，住院期間時間為67天，出院后護理到原告能下地走路一年半之久，護理人員原工資標準為每月2000元。

4、住院伙食補助費為570元，住院19天，每天補助標準為30元。

5、鑒定費為750元。

6、傷殘賠償金為85276元，依據傷殘鑒定報告書、衡陽市2012年上半年城鎮居民人均可支配收入、人身損害司法解釋等規定與標準計算所得。

綜上所述，原告在衡陽市XX建筑施工過程中所發生的人身損害結果，與被告行為之間存在法律上的因果關系，依照相關法律規定應當承擔連帶責任。請求合議庭支持原告訴請為謝!

代理人：湖南省溥天律師事務所倪蘭花律師

2014年4月1日