本案，董某因為掩飾非法犯罪所得被公訴，涉案數額8萬余元，公訴方建議量刑在3年。本人以無罪進行辯護，事后法院以管制6個月的極輕判決結案。

辯　護　詞

(董某涉嫌隱瞞犯罪所得案)

尊敬的審判長、審判員：

山東法程律師事務所接受本案被告人董某委托，指派我擔任其辯護人，現我依據庭審查清的事實和法律規定發表以下辯護意見，望法庭考慮和采納。

關于定罪方面的辯護意見：從庭審查清的事實及相關法律來看，董某不構成隱瞞犯罪所得罪，因為不構成主觀要件“明知”的犯罪程度。

本案中，查清同案被告賣方段某沒有明確說明所賣焦炭的來歷。公訴方在是否明知的認定上，是使用推定明知的方式來認定的。

相關法律規定，推定成立的條件：要達到明知的程度，按照出賣當時的時間、地點、價格等多種要件來進行認定。但是，公訴方所提交的證據存在疑點、證據力不足。并不能證明董某在購買焦炭時“明知“此焦炭系犯罪所得，相反，卻有證據證明董某在購買時并不明知此焦炭系犯罪所得，因此，本案缺乏構成此罪的主觀要件，不構成犯罪。

一、焦炭屬于普通物品，非是登記物品，不需要特殊證件或者登記就可以自由買賣，也沒有相關法律規定必須有稅票才能夠買賣。

除了房產及機動車類有國家強制性規定，須有登記證明才能夠買賣，而其他通用的生產、生活用品，并沒有相應的規定，也不可能有這種規定。有稅票的情況是利于買方減免稅額，并且社會存在大量的頂賬、轉賣、自己使用不完的情況，都不會有稅票。

本案的偵查機關在調查時，側重于所賣焦炭是否有稅票的問題，來作為認定行為人是否明知的推定條件，是錯誤的。也是違背了市場的實際情況。全國此類情況普遍都是，是正常的生產生活方式，沒有稅票并不違法，不開發票并不必然偷漏稅，這在大量的民事審判當中，法官也不會因為無稅票而不保護當事人的權益是一個道理(有大量的民事案例在無稅票的買賣情況下，法院應當支持買賣合同的有效并且保護)。沒有稅務機關的違法證明，也沒有明確的法律規定是違法，連行政違法都談不上，何談犯罪，該認定理論如果成立，則全國人人自危。偵查機關在其他證據不足的情況下，側重擴大使用該事實來進行指控，反而說明其證據力的不足。

二、涉案焦炭的買賣價格基本同市場價格持平，并沒有明顯低于市場價格的情況，本案要區分含稅價和不含稅價，不能以含稅價來衡量不含稅價作為價格過低的依據。

從我方提供的證據來看，董某所提供的公司的銷售記錄上，第一次購買段某的焦炭的價格為不含稅價1050元，之前一個多月有1150的情況，之后的含稅價格存在有1150的情況(扣除17%稅額為955元不含稅價)，還低于購買段某的情況。第二次購買為不含稅價790元，同之后的相隔一個有左右的有一批876元的，還有一批含稅價960元的(扣除17%稅額為797元)，也是有高有低，起伏不大，符合市場規律，及質量、塊大塊小的差價的情況。兩次說明一下，不含稅價是正常的社會交易現象，并不是非法交易，市場中大量買賣報價慣例也存在含稅及不含稅兩種報價的情況，并且非法交易也不等同于刑事犯罪。

按照鑒定部門作出的鑒定價格報告(卷四25頁)，認定董某涉案的價格第一次為每噸1287元(59765/46.43噸)，在扣除17%稅額后不含稅價為1068元，同涉案的實際購買價格1050也基本相符。鑒定部門第二次的認定價格為每噸1179元(25653/21.74噸)，扣除17%稅額后不含稅價為979元，第二次因為經買方化驗室質量檢驗扣除6%水分含量及存在塊小的情況(見辯方提交的證據，是否含稅看匯款是匯給公司還是個人，給公司是含稅價，給個人是不含稅價，含稅價大于不含稅價17%)，成交價格為856元，也在情理之中，沒有明顯的價格過低差異。

鑒定的價格并不等同于市場價格，要受銷售地域、時間、質量等諸多因素左右。被告人提供的本公司銷售記錄是真實的反應其當地的市場情況，在有公司完整的銷售記錄的情況下，市場價格的認定應當以公司提供的材料為準，而通過庭審提交公司。

以上事實說明，公訴方以明顯低于市場價格來進行指控的事實不成立。

三、董某涉案行為系為所任職公司的職務行為，決定購買的權利與購買的受益皆在公司，質量檢驗、最后定價由公司統一進行，匯款賬戶也是公司的對公賬戶，而公司負責人未被追究，其雇工卻受追究，于法理不符。

庭審查清，董某僅是公司的一個職工雇員，最終決定購買涉案焦炭的是其上級領導，筆錄中也體現，董要進行報告后由領導決定是否購買。董前期商談的價格，最后要經過公司的質量檢驗，看水分、塊大塊小等情況，由公司最后決定價格的多少，而質檢是董某無權介入的環節，本案的焦炭收購主體是公司單位，而非是董某個人，董某不符合刑法對該法條規定的收購主體資格。如果假設董某在本案中構成犯罪，前提條件必須是公司負責人構成犯罪，而董有可能系共犯。在收購主體及決定人未構成犯罪的情況下，某個環節的雇工經手人卻構成犯罪，是不符合法理的，也是不可思議的，這一點在本案是公訴方指控董某犯罪成立不可逾越的法律鴻溝。

四、董某在本案中沒有犯罪動機存在的主觀可能性

董某在為公司經手該批焦炭業務，沒有額外受益。其本人的工資系固定工資。而作為該犯罪構成的收購方，應當是以獲取利益為動機目的，而該公司并沒有因收購行為而給業務員增加報酬的規定，中國的公司對業務員的業績獎勵是以銷售出去本公司產品為主的，而沒有以購買原材料作為業務員業績獎勵的情況。因此，董某無作案的動機可能性。他只是機械的履行自己的職務行為。

五、講價還價壓價，追求利潤，是所有企業及業務員正常的必然的市場行為。并不必然是構成犯罪的客觀要件。除非其價格明顯懸殊低于市場價格，而本案的價格并沒有過低的情況。

六、《刑法》規定的購買贓物的“明知”，必須是行為人在購買贓物前明確知道是贓物并決意購買，主客觀相統一才能定罪。僅有購買贓物的客觀行為而沒有“明知”的主觀要件不構成犯罪。是否“明知”的時間點應該是行為人做出購買決定之前，如果行為人是在購買后才知道的，則無論行為人在知道實情后是否向公安機關報案并主動交出所購的贓物，都不應按犯罪處理。

本案中，董某在自己的筆錄中，有稱其知道該焦炭系來歷不明的記錄，但是庭審查清，董系在公安機關介入調查時，才知道該批物品的可能系涉刑，這符合一般人的常識。該筆錄并沒有相關董某在購買當時就知道來歷不明的記錄。董某在筆錄中提到，沒有稅票公司不能夠收購，沒有稅票就是來歷不明，但是從公司的歷史及后來業務來看，公司都曾經收購了除本案焦炭之外的沒有稅票的其他焦炭，而這些焦炭也并非是來歷不明的犯罪物品。因此，董的上述說法同公司的實際情況不符，董為何要說出同實際不符的對自己不利的話呢?從庭審董的辯解可以知道，他是對公司業務及法律的不了解的原因，因為他才從事工作半年，僅是個業務員。并且辯護人認為，也存在偵查機關在調查時存在誘導發問的可能情況，而我們定案要以事實為準，不能以同事實不符的被告人的自認為準。

七、段某的筆錄前后存在矛盾。

段在卷一第98頁于2014年3月18日的第一次筆錄中稱當時對董說的：說自己有關系從莒縣浩宇焦化廠弄出來的。這跟董某的供述也是相符的(董的筆錄也說段當時說是從莒縣一個焦化廠拉的貨)。而在卷一112頁4月7日的段的第二次筆錄中稱：他(指董某)沒問我從哪里弄的貨，我也沒說。短短的不到20天時間，就出現這樣的矛盾。辯護人認為，董的第一次筆錄情況基本是屬實的。段在4月7日的筆錄當中，出現了多處的段的估計性的對董某不利的回答，這些估計性回答并沒有出現在第一次的段的3月18日的筆錄當中。結合段在4月7日的矛盾筆錄，應當是4月7日的筆錄無可信度，存在段為表現自己而有意加重其他同案被告不利情節的行為表現，存在偵查人員調查時有誘導及段討好偵查人員的情況，否則無法解釋其前后兩次的矛盾因何原因。并且，按照刑事證據適用規則，估計性的主觀回答不能夠作為對被告人的不利定罪依據，有矛盾的對被告人不利的證據也不能作為定罪依據。

4月7日的這個筆錄中稱：姓董的業務員在一邊和他的經理說。。。。。。。，這一說法經庭審查清，同孫長青(董某的業務領導)的筆錄不符。也能夠說明4月7日段的筆錄存在很大疑點和問題，不能夠采用。

并且孫長青的筆錄與董某的筆錄，皆表明存在段某承諾事后提供發票的字樣，而段在最后一次接受補充偵查里說沒有承諾，證據的辯控比例是二比一，在不能解決證據矛盾的情況下，不能以對被告人不利的證據作為有效證據使用。

八、在收購該批焦炭的外在表現上，無“明知”贓物的推定條件存在。

庭審查清，收購時間系是白天的工作時間，雙方使用各自本人的手機號碼聯系、公司的對公賬戶、段某提供真實收款使用的賬戶、送焦炭貨車使用了真實號牌、接受過磅有質檢。這一切行為是正常貨物收購的表現行為。

綜以上所述，公訴方證明董某在決定購買時“明知”的證據是不充分也不確實的，不能成立。

九、公訴方曾經因為董某的問題退回補充偵查一次，說明當時公訴方對董的犯罪認定也是認為事實證據不足的。但是，偵查機關僅僅重新補充了對段某的一句發問，卻沒有進行和補充其他的偵查工作，說明偵查方法已經用盡，無其他證據存在的可以性。

而段某的補充偵查筆錄關于沒有承諾事后補發票的情況(見補充卷宗)，同孫某卷三31頁(董某的業務領導)與董某本人卷二4頁稱事后補發票的情況，存在矛盾，并且是1比2的證據比量。并且，這之前段某沒有說的問題，卻在最后說了，存在偵查機關為完成補充偵查任務誘供的可能性，因此，段某的這一補充筆錄內容不能作為對董某的定罪依據。

況且，有無發票的銷售行為并不是法定的或者必定的確定隱瞞犯罪所得罪的犯罪要件。

十、董某的庭審認罪，不能作為其有罪判決的事實認定。

是否有罪，要以事實和法律，而不是以對法律一知半解的當事人的供認。董本人，學生畢業后，剛娶妻生子五月有余，踏入社會工作半年，遇此刑患，已經如驚弓之鳥惶惶不可終日，在強大的司法壓力之下，誠惶誠恐的心態之下作出的行為可以理解。

綜以上所述：

我國刑事訴訟法第一百六十二條第(三)項規定，“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控罪名不能成立的無罪判決”，我國法律堅持疑罪從無原則，而非疑罪從有或疑罪從輕，更何況證據證明董某不構成犯罪的可能性更大。法院在公訴方所提供的證據不充分且存在疑點，因而遠未達到法定證明標準的情況下，應當宣布董某無罪。

本案的情況，系偵查機關擴大了對隱瞞犯罪所得罪的打擊對象，當前社會存在受害人公司以追回贓款作為對偵查機關辦案獎勵的情況，而一般涉案的主要罪犯對退贓無能為力，或者因為判決實體刑拒絕賠償退贓，而作為犯罪下層的隱瞞犯罪所得的涉嫌人，存在履行的能力，及不愿意判決實體刑的強烈意愿，往往會竭盡全力在經濟上退贓，實現偵查機關追贓的目的。還存在司法的慣性，即公檢法三家，公安機關偵查提出起訴了，下一家輕易不會改變，本案中雖然檢察機關退回補充偵查一次，但是偵查機關應付了事，檢察機關仍然指控，存在踢皮球的思維，反正有下一家把關呢。但是，如此作來，案件雖小，卻嚴重侵害了當事人的權益，妨害了法律的正確實施，侵害了國家法制的發展。不以惡小而為之，不以善小而不為，也是適用于司法的原則。

最終的判決權在法院，請求法院以事實為依據，以法律為準繩，以本案為契機，糾正目前存在的偵查機關擴大打擊隱瞞犯罪所得罪的不當司法行為，以判決的力量置司法于正確的軌道運行。

以上辯護意見，請合議庭予以采納，謝謝!

此　致

嵐山區人民法院

辯護人：張　健

山東法程律師事務所

二○一四年十二月三十日