代?理?詞

尊敬的審判長、審判員：

河北佳篷律師事務所接受劉某的委托，指派我擔任劉某的二審訴訟代理人參與本案的訴訟活動。經(jīng)過剛才的法庭詢問，現(xiàn)結(jié)合本案事實及相關法律規(guī)定，發(fā)表如下代理意見：

一、本案是勞動爭議糾紛，原審判決認定為人事爭議是錯誤的

上訴人于1986年6月調(diào)入中國某銀行某市支行，工作至1996年11月。根據(jù)《商業(yè)銀行法》第2條規(guī)定可知，中國某銀行某市支行是企業(yè)法人。據(jù)此表明，上訴人在中國某銀行某市支行工作期間，屬于不具有事業(yè)編制的人員，雙方存在的是勞動關系。1996年10月，海南省農(nóng)業(yè)銀行與海南省農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行分離，上訴人被劃轉(zhuǎn)到上訴人處工作，工資關系和檔案同時轉(zhuǎn)入。據(jù)此可以明確，上訴人的身份不可能從一個企業(yè)職工自然轉(zhuǎn)變成具有事業(yè)編制的人員，對此，被上訴人也并沒有提供任何證據(jù)來證明上訴人是具有事業(yè)編制的人員。參照《勞動部關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第86條規(guī)定，雙方的爭議屬于勞動爭議的受案范圍。

上訴人向兩審法庭出示的被上訴人在某市工商行政管理局的企業(yè)檔案資料及《中華人民共和國組織機構(gòu)代碼證》等證據(jù)足以證明，被上訴人是企業(yè)法人。庭審過程中，被上訴人一直強調(diào)其是事業(yè)單位，可從其提供的證據(jù)看，并沒有人事行政主管部門的相關審批及備案資料，因此無法證明其具有事業(yè)單位機構(gòu)編制。退一步講，即便被上訴人是事業(yè)單位，其也屬于實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位，從《勞動部辦公廳關于實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織與職工發(fā)生勞動爭議有關問題的復函》規(guī)定的具體內(nèi)容看，其與不具有事業(yè)編制的上訴人之間的爭議亦屬于勞動爭議。

上述內(nèi)容足以說明上訴人與被上訴人之間存在勞動關系，雙方發(fā)生的爭議屬于勞動爭議，因此，原審判決將本案爭議認定為人事爭議是錯誤的。

二、上訴人的上訴請求合法有據(jù)

上訴人在提起勞動仲裁前從未見到被上訴人作出《給予劉某除名處理的報告》(下稱《報告》)。在該《報告》中，已經(jīng)認定上訴人的工作關系轉(zhuǎn)到被上訴人處，而且認定當時上訴人“身患疾病，住院治療”、“吃勞保”，這與上訴人提交法庭的反映上訴人患病的病歷相符。

根據(jù)《勞動法》第29條的規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。

參照《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條規(guī)定，企業(yè)職工因患病需要停止工作醫(yī)療時，本人實際工作年限20年以上的，醫(yī)療期為二十四個月。

上訴人的工齡從1978年開始計算，到被上訴人作出《給予劉某除名處理的報告》時的1998年5月已經(jīng)超過20年。從上訴人提供的治療時的證據(jù)來看，被上訴人作出該除名《報告》時，上訴人正在醫(yī)療期內(nèi)。因此，被上訴人的除名決定顯然違反了上述法律規(guī)定。

同時，被上訴人給予上訴人除名程序違法。被上訴人的除名《報告》上寫的是根據(jù)《勞動法》以及單位的規(guī)章制度，并寫到多次找上訴人談話。但被上訴人并沒有向法庭提交當時的談話筆錄，上訴人對此也不認可。根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條的規(guī)定，只有用人單位根據(jù)《勞動法》第四條的規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，在不違法的情況下，并且已經(jīng)向勞動者公示，才能作為案件的依據(jù)。而被上訴人并沒有向法庭提交規(guī)章制度，當然也就不存在民主程序制定和公示的問題。因此，所謂規(guī)章制度的提法于法無據(jù)。根據(jù)《勞動法》的有關規(guī)定，如職工違反紀律，單位是解除合同，而不是“除名”。“除名”的提法是《企業(yè)職工獎懲條例》的有關規(guī)定，而根據(jù)《企業(yè)職工獎懲條例》第十八條規(guī)定：職工無正當理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時間超過十五天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過三十天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。第十九條規(guī)定：?給予職工行政處分和經(jīng)濟處罰，必須弄清事實，取得證據(jù)，經(jīng)過一定會議討論，征求工會意見，允許受處分者本人進行申辯，慎重決定。第二十條規(guī)定：審批職工處分的時間，從證實職工犯錯誤之日起，開除處分不得超過五個月，其他處分不得超過三個月。職工受到行政處分、經(jīng)濟處罰或者被除名，企業(yè)應當書面通知本人，并且記入本人檔案”。根據(jù)以上規(guī)定，即便是職工存在違紀情況，被上訴人單位也應取得證據(jù)，也應通知職工本人，也應允許職工申辯。且被上訴人的除名決定沒有征求工會意見也未向有關部門備案。因此，被上訴人向上訴人作出的除名《報告》程序違法。

至于被上訴人于2007年11月27日作出的《關于劉某除名處理的通知》(下稱《通知》)，基于上述內(nèi)容，上訴人認為該《通知》無論是具體內(nèi)容還是履行程序上同樣是違法的，依法應予撤銷。

上訴人人事關系的去留由被上訴人的上級單位省分行管理，從被上訴人的《給予劉某除名處理的報告》上也可以看出這一點，該《報告》是上報海南省分行的，被上訴人并未向法庭出示省分行已經(jīng)同意對上訴人“除名”的決定，因此，被上訴人越權(quán)處理上訴人也是違反有關規(guī)定的。且該《報告》是以被上訴人黨組的名義作出的，不符合相關規(guī)定，對上訴人并不產(chǎn)生被除名的法律效力。

另外，被上訴人提出上訴人被判刑的問題與本案無關。上訴人是2001年被判刑，而被上訴人違法對上訴人除名是在1998年。根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動者犯罪時，用人單位是可以解除勞動合同，并未規(guī)定“一定”或“必須”解除勞動合同，在被上訴人沒有任何決定的情況下，上訴人被判刑不是被上訴人解除合同的理由。通過上訴人提交法庭的證明可以證實，上訴人當時只是在白沙糧油貿(mào)易公司掛名，沒有開工資以及去上班，掛名經(jīng)理只是為了幫助聯(lián)系貸款的問題，因此與該公司并沒有形成實際以及事實的勞動關系。且從《報告》及《通知》的內(nèi)容看，被上訴人將上訴人除名也沒有以上訴人被判刑問題作為事由。

因此，被上訴人的除名決定是錯誤的，依法應予撤銷。并按規(guī)定為上訴人安排工作，補發(fā)工資及繳納社保，同時應按有關規(guī)定給付賠償金。

綜上所述，原審判決認定事實及適用法律錯誤，上訴人的上訴請求是合情合理合法的，懇請貴院支持。

代理人?王向陽