勞動合同法廣東指導意見仲裁審理疑難解答

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為使員工“工齡歸零”，用人單位迫使員工辭職后重新簽訂勞動合同怎么辦？針對《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》于今年元旦和五一相繼實施后，勞動爭議案件處理中存在的法律適用問題，廣東省高級人民法院和省勞動爭議仲裁委員會聯合制定下發了《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》，從昨天起在全省正式實施。

　　新法實施后首部指導意見

　　記者昨天獲悉，隨著新法實施，今年來勞動爭議糾紛迅速增長，1-6月全省各級勞動仲裁機構受理勞動爭議案件數是去年同期的3倍，已達到去年全年總數的107%，僅5月份與去年同比增長250%，珠三角部分地區出現案件“井噴”。

　　近日，廣東省高院和省勞動爭議仲裁委員會聯合下發《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》（以下簡稱《意見》），規范勞動爭議裁審程序、統一裁審標準，為確保《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》在廣東省的順利貫徹實施，提供辦案參照。據了解，《意見》是兩部新法實施后，省高院、勞動仲裁委制定的第一部指導性意見。

　　開“裁審統一標準”先河

　　據了解，此次省法院與勞動仲裁部門聯合發文規范勞動爭議案件處理的程序和標準，在全國尚屬首次，開全國“裁審聯合發文”和“裁審統一標準”先河，對勞動爭議的受案范圍、仲裁終局案件認定、惡意規避訂立無固定期限勞動合同處理、經濟補償金計算標準、支付期限和舉證責任，以及用人單位規章制度效力認定、勞動者以用人單位未依法參保和足額支付勞動報酬請求解除勞動合同支付經濟補償金等社會關注的問題，均作了具體規范，統一了執法尺度和處理標準。《意見》共三十一條，重點解決了仲裁和審判中易出現的“脫節”現象，構建起“三種銜接”，即審判程序與仲裁程序的銜接、審判程序中案件管轄的銜接和新舊調處機制之間的銜接。

　　實行有利勞動者的舉證制度

　　省高院和省勞動爭議仲裁委員會有關負責人表示，全省各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會在處理勞動爭議案件時將堅持按照該《指導原則》中明確的“ 平等保護勞動者和用人單位合法權益、充分利用勞動仲裁資源和合理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及既往、法律效果與社會效果相統一”的原則，發揮勞動仲裁和司法審判調整勞動關系的導向功能，繼續實行快立、快審、快執原則，依法最大限度地維護勞動者合法權益；繼續為勞動者提起和參與訴訟提供便利條件；繼續實行有利于勞動者的舉證制度和訴訟保全制度。

　　國務院今后可能會出臺《勞動合同法實施條例》，《意見》與以后的法規、規章、司法解釋如何銜接？有關人士解釋，《意見》僅供全省各級法院、勞動爭議仲裁委員會參照執行，如法律法規、司法解釋有新規定的，按法律法規、司法解釋的規定執行。

　　疑難解答

　　昨日，省高院副院長凌祁漫，省勞動和社會保障廳副廳長、省勞動爭議仲裁委員會副主任張鳳岐就《意見》涉及的問題進行解答。

　　1 、非法勞務派遣規避新勞動法無效，4種惡意規避《勞動合同法》第十四條的行為應認定無效，勞動者工作年限仍應連續計算

　　問：《意見》對于社會各界比較關注的無固定期限勞動合同問題，有哪些具體的規定？

　　答：根據《意見》的規定，用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；（二）通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；（三）通過非法勞務派遣的；（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

　　問：《意見》規定哪幾類社會保險爭議能納入勞動爭議處理范圍？

　　答：包括三種類型：（一）勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生的爭議；（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業、生育、醫療待遇和賠償金的爭議；（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的爭議。

　　2、員工自稱加班有爭議？由單位舉證

　　用人單位可以使用電子考勤記錄登記勞動者的工作時間，但事先必須交由勞動者確認

　　問：如果在廣州工作的某勞動者同時提出要求用人單位支付加班費5000元、工傷醫療費6000元、解除勞動關系的經濟補償金15000元，其中哪幾項請求應屬于勞動爭議仲裁委員會終局裁決？

　　答：根據《意見》，勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數項，分項計算數額不超過當地最低工資標準12個月金額的，仲裁裁決為終局裁決。以廣州市目前的最低工資標準860元作為計算基數，勞動仲裁終局裁決的上限為10320元。如果勞動者同時提出上述三項仲裁請求，其中加班費5000元、工傷醫療費6000元屬于勞動仲裁終局裁決的范圍，解除勞動關系的經濟補償金15000元不屬于勞動仲裁終局裁決的范圍。

　　問：勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，由誰來證明？

　　答：由用人單位對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位可以使用電子考勤記錄登記勞動者的工作時間，但事先必須交由勞動者確認。《廣東省工資支付條例》規定工資支付臺賬應當至少保存二年，因此勞動者如果追索兩年前的加班工資，對兩年前的考勤、工資支付情況需由勞動者舉證證明。

　　3、 單位不參社保 員工可辭工并要補償

　　勞動者無正當理由拒簽合同的，單位可終止勞動關系，若用工超過一個月仍須支付補償金

　　問：勞動者拒絕簽訂勞動合同，用人單位能否終止勞動關系，是否需要支付經濟補償金？

　　答：《意見》為引導當事人積極協商和簽訂書面勞動合同，對勞動者無正當理由拒絕簽訂書面勞動合同的，允許無過錯的用人單位終止勞動關系。自用工之日起一個月內終止的，用人單位無須支付經濟補償金；自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位以勞動者拒絕簽訂勞動合同為由提出終止勞動關系的，仍須支付經濟補償金。

　　問：勞動者能否以用人單位未依法參加社會保險為由要求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償？

　　答：根據《意見》第二十四條的規定，《勞動合同法》實施后，用人單位未按當地規定的險種為勞動者建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。

　　4 、約定競業限制 須給勞動者經濟補償

　　用人單位在競業限制條款中約定的違約金過高的，可依據勞動者請求適當調整違約金數額

　　問：《指導意見》對競業限制作了哪些規定？

　　答：《意見》規定，用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者可要求用人單位履行競業限制協議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經濟補償的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。

　　問：依據《勞動爭議調解仲裁法》的規定，對于勞動仲裁委做出的終局裁決，實踐中可能會同時出現勞動者向基層人民法院起訴而用人單位向中級人民法院申請撤銷的情況，當上述情形發生時，如何處理？

答：《意見》第十條規定，勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。（轉）

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