運用犯罪構成（模塊）比較論證許霆不構成盜竊罪

蔡慶發

作者單位：江西帶湖律師事務所

內容提要：許霆案經過廣州市中院一審判處無期徒刑，重審改判有期徒刑五年，但該案的爭論似乎永遠無法停止。本文運用犯罪構成理論（犯罪類型的內部結構）進行“模塊化”比較論證許霆不構成盜竊罪。分析銀行使用ATM機交易是“法律狀態的人”，許霆是從銀行“人員”手中取得現金。銀行的“不知道”與許霆采取秘密行為有本質區別。是“特殊的犯罪構成”，而非特殊減輕情況。如果將不該認定為特別情況而濫用，則其對法治的損害遠大于對許霆判處無期徒刑。

關鍵詞：犯罪構成 許霆案 ATM機“行為” 罪刑法定

許霆案經廣州市中級人民法院一審審理認定許霆構成盜竊罪，且是盜竊金融機構，判處許霆無期徒刑。一審判決后引起社會廣泛爭議，有認為許霆不構成盜竊罪的，有認為構成盜竊罪但量刑過重，也有少數人認為是量刑已經是從輕判處，也有認為構成侵占罪或者信用卡詐騙罪的。許霆上訴后廣東省高級人民法院發回重審，重審階段，最高人民法院副院長姜興長、廣東省人民檢察院檢察長鄭紅對媒體發表意見認為許霆構成盜竊罪，只是量刑過重的問題。廣州市中級人民法院重審判決許霆依然構成盜竊罪，但改判為有期徒刑五年，罰金二萬元。判決后許霆提起上訴，目前該案仍在二審中。

一、犯罪構成理論

“犯罪構成是我國刑法所規定的、決定某一行為成立犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機統一整體。”^（1）犯罪構成分四個方面，即犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面，四個方面缺一不可，只要一個方面不符合，就不能認定為該罪。犯罪構成理論無論是在理論上，還是在實踐上都直接指導我國刑事審判，在刑法學中居核心地位。

所謂犯罪構成即指某一犯罪的類型化，德國刑法學者貝林格說“只有符合類型化的犯罪構成行為，才能被稱之為犯罪”^（2），換句話說只要不符合該類型化的行為，就不能被稱之為該犯罪。例如故意殺人罪，主觀上必須要有非法剝奪他人生命的故意，客觀上實施了殺人的行為，主體上是自然人，客體是他人的生命權，只要符合這一類型的就是故意殺人罪，而不管殺人的手段、時間、地點等的區別。

要區分類型就必須從內部結構進行比較和區分，只有把握好內部結構區分才能真正把握不同的類型，也即把握好不同的犯罪構成。才能區分有罪與無罪、此罪與彼罪，否則仍然過于籠統。犯罪構成類型化實際上就是內部結構的類型化。

犯罪構成類型化，用物理學概念來講就是模塊化，符合這一模塊結構形態的，則構成這一犯罪，不符合這一模塊結構的則不構成這一犯罪。

1997年《刑法》規定了罪刑法定原則。我國刑法分則及新增罪名共規定有四百多罪名（計算為422個），四百多個犯罪無法涵蓋全部具體的犯罪行為。這四百多個罪名實際上就是四百多個犯罪構成，也即四百多個犯罪類型。刑法規定的每一個犯罪實際上就是某“一類”的犯罪。例如：同是非法占有他人財產，以暴力或者暴力相威脅搶劫公私財物的是搶劫罪；秘密地多次竊取或者竊取數額較大的公私財物的是盜竊罪；以虛構事實或隱瞞事實真象的方式騙取公私財物的是詐騙罪；公然奪取公私財物數額較大的是搶奪罪；將代為保管的他人財物非法占為已有數額較大拒不退還的是侵占罪，或者將他人遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數額較大，拒不交出的也構成侵占罪等等。

二、盜竊罪的犯罪構成

盜竊罪的犯罪主體刑法規定是一般主體，即年滿16周歲的有刑事責任能力的人。也有關于單位是盜竊罪主體的觀點，如單位竊水、竊電等。

犯罪客體是公私財物的所有權。

犯罪主觀方面是有非法占有他人財物為目的。

犯罪客觀方面是行為人秘密竊取公私財物較大或者多次秘密竊取公私財物。

秘密竊取的特征：

1． 是行為人單方行為。如果需要受害人配合的就不是秘密行為，如詐騙會有受害人給付行為，如“惡意利用交易溢付”等。

2． 是行為人采取自認為不為他人所知的行為。不以受害人或他人實際所知道為要件。

3． 是行為人針對財物所有人、經手人、保管人等在法律上和觀念上為其控制的財物而暗中取走的行為。如果是遺忘物等則不能算是秘密竊取，盡管取走時行為可能也采取了主觀上不為人所知的行為，但由于該財物屬于遺忘物，所以不是秘密竊取。

三、ATM機是“法律狀態的人”還是“物理狀態的機器”

許霆案爭議的相當大部分集中在ATM機是“機器”還是“人”的問題。人們都知道，如果看成是“人”，那么應當看成是銀行的“人”“給”錢，就根本無法認定為秘密竊取。如果認定為“機器”，則無“人”就是秘密竊取，就可以考慮是盜竊。ATM機是“機器”，還是銀行的“人”，是許霆案犯罪構成的關鍵所在。

認為是“機器”的人認為，ATM機就是一臺實實在在的“機器”，當“機器”壞了而再從里面取錢，是秘密竊取構成盜竊。所有認為許霆構成盜竊罪的分析里都沒有正面分析ATM機是否具有“人”的性質和地位，而這恰恰是許霆案中一個極其重要的客觀要素。

筆者認為ATM機依“法”應當認定為銀行的“經手人”或者“交易人”。判斷是否屬于法律上的“人”，應該依據“法律狀態”來判定，而不是依據“生理狀態”和“物理狀態”來判定。正如“法人”就是“法律狀態”的人，“生理狀態”和“物理狀態”是沒有“法人”的：

1． ATM機是銀行用來與儲戶進行“交易”的意志體現，通過設定ATM機的交易程序來執行與客戶的交易，所以也叫“自動柜員機”。

2． 從ATM機取款程序和記錄行為所產生的法律后果看是代表銀行行為的“經手人”，完全符合“法律狀態”的“人”。儲戶取款后銀行與儲戶權利義務發生變更，符合《民法通則》54條 “民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。 有主體才有行為，反過來講有行為就必定是主體做出，是法律規定的“法律狀態的人”。判斷是機器還是人的唯一法律依據就是看是否用來與客戶發生民事法律行為，是否交易。如果不是用來進行交易的，那就是機器，如果是用來交易的，那么在交易這個層次里必定要認定為人。法律還沒有規定“機器”可以成為主體，也沒有規定“機器”可以有行為。

3． 有人說“壞”了的時候就不是“經手人”了，就是一臺“機器”了，這話看似有道理，但它不符合法律責任的專屬性，轉移了銀行管理的法定責任。如果壞了，那么銀行應當立即讓它退出交易，如果沒有退出交易，那就是銀行管理失職，這是銀行管理責任確定之所在！是不能轉移的職責！只要沒有退出之前，對儲戶來講，它仍然是法律狀態的“經手人”。 只要銀行對外使用ATM機進行交易，不管是好還是壞，就說明銀行這時是把ATM機當成“經手人”看，就不是“機器”。

4． 如果說ATM機是一臺機器，而不是“經手人”，那么銀行就應當派真正的“人”來進行交易和管理，因為機器的管理人當然是銀行，不可能是儲戶來進行管理。無論交易是否正常都應當派人進行，完成應當屬于人的工作的義務。能夠獨立完成與交易對方交易的就不再是“機器”，而是法律規定的“人”。

5． ATM機主要功能是銀行用來與儲戶“交易”，不是用來“存放現金的機器”，判斷一個事物應當依據其主要特征，而不是次要特征，次要特征上許多事物都具有相同性，人與白鼠的基因還有99%是相同的。將ATM機僅看成是“機器”的，顯然犯了主次不分的錯誤。

6． 我們現在是沒有對ATM機的地位進行專門立法。但我們可以運用現在的法律知識來判斷ATM機的地位以及以后可能的立法狀況。現在的法律地位就是認定他是經手人，因為他確實是一個法律狀態的人，具有代表銀行行使民事法律行為的特征，以后的立法也不會改變這樣的狀態。不管是“好”的還是“壞”的，只要投入使用就是“法律狀態的人”。

ATM機既然是銀行的“經手人”，是銀行的柜員，那么許霆取款行為，無論是善意的還是惡意的，在“法律層面上”都應當認定是經過銀行的“人”手“給”出來的，是在銀行的“主動配合”下完成的“雙方”行為，有瘕疵的行為也是行為。至少是無法認定為行為人“單方面”的“秘密竊取”，因為“秘密竊取”的本質特征必須是“單方面”的。我們的智慧和普通公眾的感知都無法認同秘密竊取可以不具有單方面的特征。“以理釋法”必須首先是要釋疑秘密竊取為單方面行為的“理”。

若我們假定許霆卡上有四萬元，許霆發現每次取款2000元后銀行只減1600元，許霆于是就多取款直到取走了五萬元，那么我們的感覺是不是更靠近于是利用對方錯誤交易的不當得利呢？只要手段合法，無論比例大小，交易對方支付錯誤的道理都是一樣。

四、銀行“不知道”與“秘密竊取”本質不同

“秘密竊取”本應放到后面的犯罪構成客觀方面比較中論述，但由于秘密竊取在盜竊罪中的核心地位，且判決書認定“銀行不知道”為許霆的“秘密竊取”，故單獨論述。

《刑法》264條盜竊罪“盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的”。《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條“根據刑法第264條的規定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪”。表明盜竊罪的基本特征是秘密竊取，因此許霆案的判決書中也特別論證了許霆采取“秘密手段”，以示符合盜竊罪的犯罪構成：“許霆關于其明知取款時‘銀行應該不知道’、‘機器知道，人不知道’的當庭供述，均表明許霆系利用自動柜員機系統異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質區別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。”^（3）“本院認為，被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經營資金的行為，已構成盜竊罪。”^（4）

陳興良教授認為“盜竊罪的秘密具有主觀性”^（5）。筆者認為秘密還應具有客觀性，所謂“秘密竊取”，它既是一種主觀狀態，還是一個客觀行為，加起來就是秘密行為狀態，無行為就無所謂秘密手段。

清華大學法學院的張明楷教授認為不能以“秘密竊取”的特征作為盜竊罪的犯罪構成，他說“盜竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉移給自己或者第三者占有的行為”^（6）。筆者不同意張明楷教授的觀點，首先張明楷教授關于盜竊罪概念的犯罪構成不以秘密竊取為要件不符合我國刑法的規定，最高人民法院關于盜竊罪的解釋是具有法效的司法解釋。如果按照張明楷教授的觀點，拾取他人的遺忘物和利用他人錯誤額外支付都是違反被害人意志的，民法上的不當得利都是違反被害人的意志的，以此來論證許霆構成盜竊罪不能使人信服。

判斷是否秘密竊取的依據是行為人有無主動采取秘密行為，而不是對方是否“知道”，兩者本質不同。“秘密手段”是行使手段的人主動采取的行為，不以受害人是否知道為要件。對方“知道”或者“不知道”是對方的“感知”狀態，不一定行為人采取了秘密手段，兩者分屬不同的主體和不同的存在方式。受害人不知道并不一定是行為人采取了秘密手段，可能會是自己的原因。例如遺忘物，受害人也是“不知道”的，是否拾得他人遺忘物也算是秘密竊取呢？一個人的行為，不可能全世界60億人口都知道，對那些不知道的人來講都秘密行為？答案顯然不能成立。銀行付款的“不知道”是因為銀行“自己的原因”，而不是許霆采取了秘密手段。許霆案決書只是論述“銀行不知道”，卻沒有論述許霆采取了何種秘密手段和有何種秘密的故意，以對方“不知道”來認定行為人是“秘密手段”犯了偷梁換柱的邏輯錯誤。

許霆主觀上認為“銀行不知道”，是一種秘密竊取的狀態？還是一種有錢撿而“不知道”？或者是對方錯誤額外支付而“不知道”？就是法律專家都疏于分辨，更不用說許霆難以表達清楚。許霆只能是直觀地、概括性表達“銀行不知道”。這里的承認銀行不知道是描述銀行的感知狀態，而不是承認自己采取秘密手段。但有理由認為是利用對方錯誤支付和撿錢的狀態更加符合許霆的主觀狀態，因為此時已經無需增加秘密行為，只要不斷地與對方交易，對方就會錯誤的不斷支付。繞個彎去增加“秘密手段”會增加“心智成本”，不符合心智成本規律。

許霆從主觀上已經無須增加采取秘密手段，客觀上當然也就無須采取秘密手段，實際上也是公開的手段。許霆秘密竊取無論是主觀上還是客觀上，都找不到依據，更不用說主客觀相統一的要求了。

五、許霆行為內部結構構成與盜竊罪的內部結構構成比較

通過前面的分析，可以暫且將許霆行為命名為“惡意利用交易溢付”行為，將其與盜竊罪的犯罪構成進行比較，看兩者內部結構上有多大的區別，以判斷定許霆行為是否與盜竊罪的內部結構特征吻合。許霆案的爭議不在主體與客體上，爭議集中在主觀方面和客觀方面，而且是許霆案的主要特征上，故只比較主觀方面和客觀方面。

一、主觀方面的不同：

盜竊罪的主觀方面當然是只有一個，即以非法占有為目的，主觀狀態主動追求。

“惡意利用交易溢付”主觀方面除了有非法占有為目的之外，他還有這樣一種狀態，如果不錯誤溢付，行為就不獲取。沒有主動去非法占有的故意；如果對方會錯，那么就有占有的主觀故意，且后一種主觀故意更加具有本質特征，非法占有為目的是建立在對方溢付的基礎上的，主觀狀態被動、隨機。

二、客觀方面的不同：

1．行為特征不同。盜竊罪是秘密竊取公私財物，“惡意利用交易溢付”行為是公開獲取公私財物；秘密竊取是行為人單方面行為，不依賴受害人給付；“惡意利用交易溢付”是雙方行為，完全依賴于受害人的主動給付；秘密竊取不以受害人知道為要件；“惡意利用交易溢付”以受害人是一定不知道為要件（如果明知而溢付是贈予）。秘密竊取沒有任何合法形式，“惡意利用交易溢付”是使用合法形式。

2．危害結果不同。盜竊罪是積極追求危害結果，主動采取秘密手段竊取公私財物，社會危害性較大。“惡意利用交易溢付”行為是被動獲取結果，只要對方不額外錯給，行為人也不主動追求，社會危害性不大。

3．危險源不同。盜竊罪的危險源是行為人；“惡意利用交易溢付”的危險源是受害人。^（7） 一千萬個“許霆”與一千萬個錯誤的ATM機誰的危險更大？

通過以上比較，“惡意利用交易溢付”與盜竊罪的類型有著天壤之別。無論是普通公眾，還是法律專家，無論是理性分析，還是直覺的感知，都不會認為“惡意利用交易溢付”與盜竊罪的類型是相同的。

“惡意利用交易溢付”本質上屬于不當得利。如果說要在刑法犯罪構成里找相似類型的話，那么“惡意利用交易溢付”與侵占罪的類型比與盜竊罪的類型更加相近。《刑法》第270條侵占罪第二款“將他人遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數額較大，拒不交出的，依前款規定處罰”。遺忘物可以這樣定義：不基于所有人、管理人、保管人、經手人的意思而失去的占有的動產。“惡意利用交易溢付”失去財物不是所有人、管理人、保管人的意思，但卻在合法的形式下無知覺的失去了財物，與遺忘財物沒有太大的區別。“惡意利用交易溢付”與該犯罪類型與遠比盜竊罪的類型要近似得多，而且更加符合公眾的認知態度，也符合許霆案的實際量刑（侵占罪最高五年以下有期徒刑）。

六、五年徒刑是“特殊犯罪構成”還是“特殊量刑條件”？