公司設立是股東通過出資、創建公司的行為。公司設立從股東角度講，是投資行為；從國家工商行政管理角度講，是通過工商行政審批經濟組織成立的行為。新修訂的《公司法》開始實施，進一步降低了設立公司的門檻，體現了國家鼓勵投資的經濟政策。

公司設立階段比較復雜，需要經過很多行政手續，準備大量的文件。公司設立階段嚴格執行和利用國家的法律法規，保證公司合法設立；梳理和明確股東之間、股東與公司之間的權力義務，保證各方權利義務的平衡；建立和完善公司治理結構，明確公司運作程序，保證公司運營順暢。做到這三點，就基本上達到了預防、化解和控制公司設立階段風險的目的。

下面，對公司設立階段的風險控制予以分別闡釋。

一、有限責任公司設立風險法律控制實務

1、有限責任公司股東人數

根據2005年新修訂的《公司法》第24條的規定，有限責任公司股東人數為50人以下。因此，設立有限責任公司的股東人數不得超過50人，超過50人的，公司設立行為會被法院判定無效，簽署的全部審理文件也隨之無效；設立公司的所有股東對公司設立無效所產生的債務或損害賠償責任承擔連帶責任。所以，首先要保證設立公司的股東人數不超過50人。

有些改制企業采取職工聯合設立有限公司的形式，全體職工都成為公司股東；但由于我國公司法不允許公司股東超過50人，所以在職工多于50人時就采取部分職工做隱名股東的形式，雖然股東名冊上沒有記載，但是作為公司股東參與公司管理、參與公司利潤分紅。其實，這樣做對隱名股東而言風險很大，因為一旦發生糾紛，隱名股東很難證明自己的股東身份，即使有隱名股東協議，法院也不一定支持隱名股東的股東身份。隱名股東在參加股東大會、行使表決權、參與利潤分紅等方面都存在不便，建議勿采取隱名股東形式設立公司了。

2、股東身份要求

根據我國法律規定，公司股東必須是能夠獨立承擔民事責任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人資格的經濟實體。國家公職人員和農村承包戶、個體工商戶、合作企業等不具備獨立法人資格的經濟實體，不能成為公司股東。

未成年人能不能作為設立公司的股東？法律沒有明確禁止未成年人設立公司，但是從我國《民法通則》的規定看，未能年人一般不能作為設立公司的股東，但是，如果該未成年人以自己的勞動收入作為主要生活來源，則未成年人視為具有完全民事行為能力人，可以設立公司。其他的非完全民事行為能力人也不能設立公司，包括不能判斷或控制自己行為的精神病人、喪失或部分喪失民事行為能力的人。

其次，股東必須具有實際投資能力。

所以，在簽訂《設立公司協議》是嚴格審查各股東的身份，確保其身份符合法律要求是控制公司設立風險的一個重要方面。

3、股東出資合同或設立公司協議

股東出資合同或設立公司協議的主要內容為：1、各個股東的姓名或名稱，身份證或工商登記信息；2、欲設立的公司的名稱、性質、注冊資金、地址；3、公司經營范圍、經營任務和經營方式；4、出資方式和出資期限；5、股東權利義務；6、轉讓出資或變更注冊資本的程序；7、組織管理機構；8、公司財務管理制度；9、利潤分配和虧損負擔；10、違約責任和爭議解決方式。

一個完善的股東出資合同或設立公司協議應包含上述內容。內容不完善容易導致股東出現糾紛，因為當初沒有約定，后來形勢或利益格局的變化就容易使股東對原來的不完善的出資合同或設立公司協議開始有利于自己的補充或者解釋，造成不同股東在理解上的歧異。很多股東糾紛產生原因都源于此。另外，除非對原有始的出資合同或設立公司協議進行了修改，否則原始的出資合同或設立公司協議會作為最具有權威的證據。并且，股東出資合同或設立公司協議作為公司章程的一個母版，決定著章程的內容。

出資合同或設立公司協議的核心內容之一是股東出資方式和出資期限，這樣的約定是股東之間相互享有的權利和承擔的義務。根據我國《公司法》第二十七條規定：股東的出資方式為貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產；對非貨幣出資方式，應當評估，核實資產。我國《公司法》沒有對股東出資期限進行規定，所以必須在股東出資合同或設立公司協議中進行明確約定，否則由于股東出資不到位造成公司無法設立的風險很大。

出資合同或設立公司協議的核心內容之一是公司組織機構和公司機構產生的具體辦法和程序。法院受理的股東權糾紛案件中，由于出資合同或者設立公司協議對公司組織機構和組織機構產生的具體辦法和程序約定不完善造成的糾紛所占比例較大，這個問題也引起法律實務界的關注，但是股東在開始設立公司時并不太關心這個問題，特別是沒有涉及良好的方案，甚至有不少自相矛盾之處。所以，倡導理性投資，提供理性投資方案或建議，需要工商界和律師界的共同努力。

利潤分配或虧損承擔不一定按照出資比例，如果股東出資合同或出資協議規定不按照出資利弊而是作出了另外約定，并且公司章程也有了約定，則可以按照股東出資合同或設立公司協議、公司章程規定的比例分配利潤和承擔虧損。所以，在利潤分配和虧損承擔上，股東有了更多的選擇權，這樣大股東利用優勢定位做出有利于自己安排的可能性增加，中小股東會因此而利益受損，但只要是全體股東簽字確認的，股東注資合同或者設立公司協議所做出的安排就具有法律效力，全體股東包括中小股東都必須遵守。

4、出資證明書、股東名冊與股東身份

股東身份是投資者作為公司股東的身份，這一身份意味著投資者作為股東參與公司管理和分配利潤的權利，是投資者最重要的復合權利。確定股東身份的證據，有股東簽署的股東出資合同書或設立公司協議，還有出資證明書、股東名冊。

我國《公司法》第32條規定，有限公司成立后，應當向股東簽發出資證明書。證明書的主要內容包括：（一）公司名稱；（二）公司成立日期；（三）公司注冊資本；（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；（五）出資證明書的編號和核發日期。出資證明書由公司蓋章。因此，出資證明書是確定股東身份的有力證據，也是防范和控制股東與公司糾紛、股東之間糾紛的重要手段和措施。

我國《公司法》第33條規定了股東名冊。該條規定，有限責任公司應當置備股東名冊。股東名冊記載的事項為：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書編號。同時規定，記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。所以，如果股東事項變化時，應當辦理變更登記，才能具有對抗第三人的效力。股東有權查閱股東名冊，對股東名冊記載事項與事實有出入的有權提出變更申請，以維護自己的合法權益。

5、公司章程

公司章程被稱為公司“憲法”，特別是2006年新公司法更多條款體現了“公司自治”原則，將更多內容交給股東自由決定，只要公司章程有不同于法律的規定，以公司章程為準。所以，在制定公司章程時應更加細致和慎重。

有限責任公司的章程由全體股東共同制定。

公司章程主要內容與股東出資合同或者設立公司協議相同，但股東出資合同或者設立公司協議是針對全體股東的，效力范圍限于股東；公司章程是針對整個公司的，效力范圍及于公司全體人員及其行為，并且對外公示。所以，公司章程的內容涵蓋股東出資協議或設立公司協議，但又約定更多內容。

公司章程是解決公司內部糾紛的正式依據。公司章程內容的不完善或不明確不但容易產生糾紛，而且在糾紛產生時沒有具體依據從而不利于糾紛的解決。

公司章程不僅在制定的時候做到內容完備、方案設計科學合理，而且公司章程的修改也要嚴格按照章程規定的權限和程序進行，并且到工商行政管理部門辦理相應的變更手續。

6、法定代表人

《公司法》第十三條規定：公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。所以，公司法定代表人并不一定是公司董事長。這樣公司章程有了規定法定代表人的相對自由空間。在公司糾紛中，由于公司法定代表人變更造成的比重很大，特別是在非正常情況下更變公司法定代表人，有些公司甚至產生了兩套、多套領導班子，造成公司經營無法進行。為了防止公司法定代表人變更引起的糾紛，公司章程應該詳細規定公司法定代表人變更程序，特別是精心設計糾紛解決機制。

7、一人有限公司

一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業執照中載明。

公司法對一人有限公司的財務管理和財產獨立做出了非常嚴格的規定。《公司法》第63條規定，一人有限公司不僅每天都要編制財務會計報告，還要將財務會計報告交會計師事務所審理，出具獨立的審計意見?！豆痉ā返?4條規定，一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。所以，一人有限公司必須建立嚴格財務制度和完整過的會計帳簿、資料，保證公司財務和財產獨立，保持充分的證據，否則容易引發無限責任的糾紛。

8、股權轉讓

股權轉讓的風險主要有：股東想對股東以外的人轉讓股權，未經過全體股東的過半數同意；股東對外轉讓股權后，其他股東以未經全體股東過半數同意為由主張股權轉讓無效；股東之間對股權的優先購買權產生糾紛。

根據我國《公司法》第72條的規定，股東之間可以相互轉讓股權；股東對外轉讓股權必須經過全體股東過半數同意；不同意轉讓又不購買股權的股東視為同意轉讓；股東對股權優先購買權有糾紛的，按比例受償。該條第三款規定公司章程可以做出另外規定。所以，由于公司章程做出另外規定引發糾紛的風險較大。為避免此類糾紛或者糾紛發生后的迅速解決，公司章程應該規定兩個方面的內容：股權轉讓時股權價值的評估確定程序；糾紛產生時的協商解決程序。

二、股份有限公司風險控制法律實務

1、股份有限公司的發起人要求

我國公司法規定了股份有限公司兩種設立方式：發起設立或募集設立。無論是發起設立還是募集設立，都必須有發起人。發起人在股份有限公司中的作用非常重要，責任非常重大，法律法規對發起人的要求也比較高。

根據《公司法》的規定，股份有限公司的發起人為2人以上200人以下，必須有半數以上的發起人在中國境內有住所。

發起人不符合法律規定導致的后果之一是股份有限公司不能成立。由于股份有向公司成立發產生的債務由全體發起人來承擔連帶責任。所以，作為投資者，如果是作為股份有限公司的發起人之一，應當審查發起人的人數是否符合要求，住所是否符合要求，否則意味著設立不能對設立有限公司產生的債務承擔連帶清償或賠償責任；如果不是發起人而是認購股票的投資者，也要擬設立的股份有限公司提供有關發起人的詳細資料，特別是人數和住所，審查是否符合法律的要求，如果發現不符合要求就不能認購其所發行的股票，以規避投資風險。

2、發起人協議

《公司法》第80條規定：發起人承擔股份有限公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。但是，該條并沒有明確發起人的具體權利和義務，沒有明確發起人協議的主要內容。法律規定無非是給發起人更大的自主權，讓其自由規定發起人協議的內容，分配和安排發起人的權利與義務。因此，如果發起人協議訂立的不夠具體和詳細，很容易引發股份有限公司設立糾紛，造成股份有限公司無法設立和發起人蒙受經濟損失。為了規避股份有限公司設立風險，發起人應當經過充分協議，訂立發起人協議，對發起人的權利義務、職責分配和財務管理制度、出資方式、數額及期限、違約責任、糾紛解決辦法等進行詳細約定。

3、股份有限公司的注冊資本要求

新公司調低了對股份有限公司注冊資本數額的要求，規定股份有限公司的最低注冊資本為500萬元人民幣。

同時，《公司法》針對股份有限公司的發起設立和募集設立兩種方式，分別規定了不同的資本繳納方式。

股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。因此，采取發起設立方式發起人可以在兩年內分期分批繳納注冊資本，這樣對發起人而言首付成本降低，有利于規避風險。

股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。所以，采取募集方式設立股份有限公司的，發起人必須一次交足所認購的股本，這樣對發起人而言首付成本高，不利于規避風險。

綜合比較，采取發起設立股份有限公司方式的發起人的責任比采取募集方式設立股份有限公司的發起人的責任要輕。這樣規定的目的是因為募集設立方式涉及面廣，嚴格發起人的責任才能更好保護社會投資者的權益。

4、公司章程

股份有限公司的章程由發起人負責指定，采取募集方式設立的公司章程須經股東大會通過。

《公司法》第82條規定了股份有限公司章程的主要事項。包括：（一）公司名稱和住所；（二）公司經營范圍；（三）公司設立方式；（四）公司股份總數、每股金額和注冊資本；（五）發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間；（六）董事會的組成、職權、任期和議事規則；（七）公司法定代表人；（八）監事會的組成、職權、任期和議事規則；（九）公司利潤分配辦法；（十）公司的解散事由與清算辦法；（十一）公司的通知和公告辦法；（十二）股東大會會議認為需要規定的其他事項。

為避免公司糾紛，發起人要根據法律規定逐條討論章程條款，做到完整一致。如果投資者不是發起人，則應該認真研究擬設立的股份有限公司所公開的公司章程，分析是否有對形式和保護自己權利不利的規定。作為中小投資者，即便發現公司章程的不利之處，也很難通過在股東大會上否決公司章程，還是慎重考慮為上策。

5、股東創立大會的召開

《公司法》第90條規定：股東創立大會，必須在所發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發起人應當在三十日內主持召開公司創立大會。發起人在三十日內未召開創立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。

所以，對作為發起人的投資者而言，負有在招股說明書所規定的截止期限募足股款的義務，負有在股款募足三十日內召開創立大會的義務，否則就應承擔退還認股人所認購的股款和同期銀行利息的義務。對作為認股人的投資者而言，享有要求發起人退還所認購股款和同期銀行利息的權利。特別是對作為認股人的投資者來說，如果發起人沒有在招股說明書規定的截止期限募足股款或在股款募足三十日內召開創立大會，則募集設立股份有限公司成本將會大大增加，可能失去市場機會，投資風險加大，應及時行使要求退還股款和加算同期銀行利息的權利。如果直接要求發起人退還股款加算同期銀行利息不成，則可以向當地證監會投訴，也可以通過向法院起訴來實現。

所以，從這條看，在募集設立股份有限責任公司中，承擔的義務很多，責任很重，應該在發起人協議、募股說明書、銀行代收股款協議等環節認真涉及方案，防止出現工作脫節。

三、外商投資企業設立風險法律控制實務

1、中外合資經營企業設立風險法律控制實務

1.1、外商投資產業指導目錄

為了規范外國投資者來華行為，合理引導外商投資，使其符合我國國民經濟和社會發展的需要，我國對外商投資的不同行業分別實行鼓勵、允許、限制或禁止政策。，我國國家發改委和商務部聯合發布了《外商投資產業指導目錄》及附件。因此，來華投資外商或與外商合作的國內投資者，應該分析所投資的產業是否符合我國投資產業指導目錄規定的范圍。因為，投資產業不同，意味著能夠順利通過政府審批、經歷不同的行政審批程序。根據國家發改委22號令《外商投資項目核準暫行管理辦法》第三條、第四條規定，按照《外商投資產業指導目錄》分類，總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發展改革委核準項目申請報告，其中總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目由國家發展改革委對項目申請報告審核后報國務院核準。總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目由地方發展改革部門核準，其中限制類項目由省級發展改革部門核準，此類項目的核準權不得下放。地方政府按照有關法規對上款所列項目的核準另有規定的，從其規定。所以，對按照《外商投資產業指導目錄》不同分類、投資額不同的外商投資項目，其行政審批權限、程序、報送文件不同。

審查投資產業是否符合我國的《外商投資產業目錄》及附件是在投資可行性研究或分析中應該做的第一件事情，從法律和政策角度來論證投資行為是否可行、審批難度如何；這一關行不通，或者調整投資產業，或者終止投資行為，以免因為投資不成帶來的財力浪費和人力浪費。

還應該注意，我國根據國名經濟和社會發展的變化，會不斷調整《外商投資產業指導目錄》及附件、各地方性實施規定，所以，在進行投資項目的法律政策可行性分析或論證時，應結合國家頒布實施的最新文本、地方實施規定予以分析或論證。

1.2、合營協議、合同及章程

設立中外合資企業，必須制定合同協議、合同和章程，這些文件是投資者向外經貿部門報批必備的。

合營企業協議，是指合營各方對設立合營企業的某些要點和原則達成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業合同，是指合營各方為設立合營企業就相互權利、義務關系達成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業章程，是指按照合營企業合同規定的原則，經合營各方一致同意，規定合營企業的宗旨、組織原則和經營管理方法等事項的文件。合營企業協議與合營企業合同有抵觸時，以合營企業合同為準。

根據我國《中外合資經營企業法實施條例》第十條規定，合同的主要內容為：合營企業合同應當包括下列主要內容：（一）合營各方的名稱、注冊國家、法定地址和法定代表人的姓名、職務、國籍；（二）合營企業名稱、法定地址、宗旨、經營范圍和規模；（三）合營企業的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權轉讓的規定；（四）合營各方利潤分配和虧損分擔的比例；（五）合營企業董事會的組成、董事名額的分配以及總經理、副總經理及其他高級管理人員的職責、權限和聘用辦法；（六）采用的主要生產設備、生產技術及其來源；（七）原材料購買和產品銷售方式；（八）財務、會計、審計的處理原則；（九）有關勞動管理、工資、福利、勞動保險等事項的規定；（十）合營企業期限、解散及清算程序；（十一）違反合同的責任；（十二）解決合營各方之間爭議的方式和程序；（十三）合同文本采用的文字和合同生效的條件。

投資者在制定合資合同時要特別詳細約定出資數額、方式、期限，主要生產設備、生產技術及其來源。目前，在合資糾紛中，這兩個方面出現糾紛的比率較重。如果外商提供設備作為出資方式，進口設備可以憑借外經貿委審批的合資合同享受進口稅收優惠，但同時進口設備也進入海關監管范圍；有些合資企業搞假合資，名為以設備作出資，其實是設備買賣，這樣產生了合資經營企業糾紛。為避免合資合同糾紛，合資方應本著實事求是原則約定合同內容。

根據我國《中外合資經營企業法實施條例》第十三條規定，合資企業章程的主要內容為：第十三條　合營企業章程應當包括下列主要內容：（一）合營企業名稱及法定地址；（二）合營企業的宗旨、經營范圍和合營期限；（三）合營各方的名稱、注冊國家、法定地址、法定代表人的姓名、職務、國籍；（四）合營企業的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、股權轉讓的規定，利潤分配和虧損分擔的比例；（五）董事會的組成、職權和議事規則，董事的任期，董事長、副董事長的職責；（六）管理機構的設置，辦事規則，總經理、副總經理及其他高級管理人員的職責和任免方法；（七）財務、會計、審計制度的原則；（八）解散和清算；（九）章程修改的程序。

合營各方在制定合資公司章程時，關注上述第（四）、（八）、（九）內容的規定。

合資經營企業合同和章程內容有些重復之處，但是兩者的修改程序和效力范圍不同，并且在報批過程中都要提交，因此投資者都必須置備詳細的合資合同書和合資企業章程。

1.3、報批程序

投資額不同，合資企業協議、合同和章程報批的受理機關不同。關于受理機關層級，在1.1中已作闡述。

在合營企業合同中，由于外方不了解中國國內法律和行政程序，往往在合資協議、合同公司章程中約定，由合資中方承擔公司設立文件的行政報批工作，并且將在限定時間內中方沒有完成相應行政報批程序視為中方違約，要求中方承擔違約責任。合資中方出于迫切需要引進資金的目的，也對這樣的規定不提出意義。其實，恰恰這樣的約定很容易產生合資企業設立的失敗。因為，合資企業的行政報批不是簡單的行政流程，在很多環節都需要合資中外方的密切配合。如果外方不夠配合，報批程序就可能無法進行。所以，如果約定由合資中方來承擔報批責任，同時也應該規定合資外方在提交材料方面的責任和其他的配合義務。

1.4、外國投資者的出資方式

根據我國《中外合資經營企業法》及其實施條例的規定：合營企業各方可以現金、實物、工業產權等進行投資。外國合營者作為投資的技術和設備，必須確實是適合我國需要的先進技術和設備。如果有意以落后的技術和設備進行欺騙，造成損失的，應賠償損失。作為外國合營者出資的機器設備或者其他物料，應當是合營企業生產所必需的，并且其作價不得高于同類機器設備或者其他物料當時的國際市場價格。作為外國合營者出資的工業產權或者專有技術，必須符合下列條件之一：（一）能顯著改進現有產品的性能、質量，提高生產效率的；（二）能顯著節約原材料、燃料、動力的。外國合營者以工業產權或者專有技術作為出資，應當提交該工業產權或者專有技術的有關資料，包括專利證書或者商標注冊證書的復制件、有效狀況及其技術特性、實用價值、作價的計算根據、與中國合營者簽訂的作價協議等有關文件，作為合營合同的附件。外國合營者作為出資的機器設備或者其他物料、工業產權或者專有技術，應當報審批機構批準。

中外合資經營企業的合資外方的出資形式為現金、實物或工業產權，出現外，實物和工業產權都有出資評估的問題。為了維護合資各方的利益，對于現金以外的出資方式的評估價值都應在合資協議或合同中詳細約定，并且約定實際價值低于評估價值或認可價值時補足出資的時間、所應承擔的違約責任，以約束雙方，使合資建立在誠信的基礎上。

經常出現作為合資外方出資方式的機器設備或技術無法滿足合資企業生產需要的情況，致使合資企業生產經營無法進行。為了避免這樣的風險，合資雙方應該對項目進行嚴格論證，根據項目的技術要求分析外方提供的機器設備和技術是否符合項目要求。在論證可行的基礎上，合資合同應對外方提供機器設備的規格、型號、新舊程度、數量、安裝、人員培訓、出口進口程序等作出規定，不能怕繁瑣，力求詳盡。

2、中外合作經營企業設立風險法律控制實務

上述中外合資經營企業設立風險法律控制實務，同樣適用于中外合作經營企業設立階段的風險控制。除上述風險及控制措施外，中外合作經營企業設立階段還有特殊的風險。

2.1、合作企業形式的選擇

設立中外合作企業，可以選擇企業法人形式，也可以選擇非法人經濟實體形式。這應該根據所投資項目的生產經營特點和投資者對企業靈活性的要求來選擇。一般而言，設立非法人形式的合作經營企業，體制較為靈活，但由于生產經營組織和決策程序具有比較大的隨意性，所以出現糾紛的幾率比較大，解決糾紛成本高。除非中外雙方彼此熟悉，合作又比較靈活，自主性都非常強，否則建議采取設立具有獨立法人資格的合作企業形式。

2.2