省法院、省勞動仲裁委《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》熱點問題解答

　　一、問：《指導意見》對于無固定期限勞動合同問題，有哪些具體的規定？

　　答：《勞動合同法》第十四條不僅規定勞動者在用人單位連續工作滿十年續約應簽訂無固定期限勞動合同，還規定對已經連續兩次簽訂固定期限勞動合同、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情形，勞動者提出續訂勞動合同的，應當簽訂無固定期限勞動合同。這是《勞動合同法》對《勞動法》的重要修改，是用法律手段引導用人單位簽訂無固定期限勞動合同，從而達到減少勞動合同短期化、保護勞動者權益的目的。全省各級法院、勞動爭議仲裁委員會在以后的勞動爭議處理中要嚴格加以適用，對符合條件的勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同的，要依法予以支持。根據《意見》的規定，用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；（二）通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；（三）通過非法勞務派遣的；（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。

　　二、問：《意見》規定哪幾類社會保險爭議能納入勞動爭議處理范圍？

　　答：包括三種類型：（一）勞動者與用人單位因養老保險繳費年限發生的爭議；（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業、生育、醫療待遇和賠償金的爭議；（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的爭議。《意見》首次明確上述社會保險爭議應作為勞動爭議案件受理，有力保障了勞動者在社會保險權利受到侵害時，能夠依靠勞動仲裁、民事訴訟途徑獲得法律救濟。

　　三、問：《意見》對涉及退休人員、外國人、外國企業代表機構等特殊主體的用工關系作了哪些特別規定？

　　答：《意見》規定，用人單位招用已達到法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理；已享受養老保險待遇或退休金的人員與用人單位形成的用工關系按雇傭關系處理。外國人、港澳臺地區區民在中國內地就業產生的用工關系按勞動關系處理。外國企業、港澳臺地區企業及其常駐代表機構，直接招用中國雇員的，形成的用工關系按雇傭關系處理。

　　四、問：對用人單位可能出現轉移財產、負責人逃匿等情形的，《意見》有什么處理措施？

　　答：為切實保障勞動者的合法權益，避免用人單位在勞動仲裁期間通過轉移財產、負責人逃匿等情形來規避自己應盡的法律義務，《意見》對勞動者在勞動仲裁期間申請訴訟保全的程序作出了可操作性的規定。根據《意見》第十一條的規定，勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現逃匿、轉移財產等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會的《受理通知書》，向用人單位住所地人民法院提出財產保全申請。符合規定的，人民法院在48小時內應作出財產保全裁定，采取查封、扣押、凍結用人單位財產等強制措施。勞動者確因經濟困難不能提供財產擔保的，可提供保證人擔保。上述規定將勞動仲裁與人民法院訴前財產保全完全銜接起來，避免勞動者在勞動爭議處理終結后無法執行到應得款項的情形發生，可最大限度保護勞動者的合法權益。

　　五、問：勞動者與用人單位于2007年12月解除勞動關系，勞動者到2008年7月1日才因經濟補償問題申請勞動仲裁，適用60天還是1年的仲裁申請時效？

　　答：適用《勞動法》60天的仲裁申請時效。根據《意見》的規定，2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規定仍適用《勞動法》。上述規定是為了避免出現新法實施前已超過仲裁時效的案件在新法實施后又重新獲得時效，體現了訴訟的公平原則。

　　六、問：如果在廣州工作的某勞動者同時提出要求用人單位支付加班費5000元、工傷醫療費6000元、解除勞動關系的經濟補償金15000元，其中哪幾項請求應屬于勞動爭議仲裁委員會終局裁決？

　　答：根據《意見》的規定，勞動者追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數項，分項計算數額不超過當地最低工資標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決。以廣州市目前的最低工資標準860元作為計算基數，勞動仲裁終局裁決的上限為10320元。如果勞動者同時提出上述三項仲裁請求，其中加班費5000元、工傷醫療費6000元的仲裁請求屬于勞動仲裁終局裁決的范圍，解除勞動關系的經濟補償金15000元不屬于勞動仲裁終局裁決的范圍。

　　七、問：加班工資的計算基數怎樣確定？

　　答：根據《意見》第二十八條的規定，勞動者加班工資計算基數為正常工作時間工資。正常工作時間工資是指勞動者在法定工作時間內提供了正常勞動，用人單位依法應當支付的勞動報酬。用人單位與勞動者應當在勞動合同中依法約定正常工作時間工資，但約定的正常工作時間工資不得低于當地最低工資標準。用人單位與勞動者在勞動合同中約定，或在用人單位規章制度中規定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工資時間，按約定或規定執行。

　　八、問：勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，由誰來證明？

　　答：由用人單位對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位可以使用電子考勤記錄登記勞動者的工作時間，但事先必須交由勞動者確認。《廣東省工資支付條例》規定工資支付臺帳應當至少保存二年，因此勞動者如果追索兩年前的加班工資，對兩年前的考勤、工資支付情況需由勞動者舉證證明。

　　九、問：勞動者拒絕簽訂勞動合同，用人單位能否終止勞動關系，是否需要支付經濟補償金？

　　答：《意見》為引導當事人積極協商和簽訂書面勞動合同，對勞動者無正當理由拒絕簽訂書面勞動合同的，允許無過錯的用人單位終止勞動關系。自用工之日起一個月內終止的，用人單位無須支付經濟補償金；自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位以勞動者拒絕簽訂勞動合同為由提出終止勞動關系的，仍須支付經濟補償金。

　　十、問：用人單位變更投資人，勞動者能否要求與用人單位解除勞動關系并要求用人單位支付經濟補償金？

　　答：《意見》規定用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位（投資人）支付經濟補償金的，不予支持。

　　十一、問：勞動者能否以用人單位未依法參加社會保險為由要求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償？

　　答：根據《意見》第二十四條的規定，《勞動合同法》實施后，用人單位未按當地規定的險種為勞動者建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。

　　十二、問：《指導意見》對競業限制作了哪些規定？

　　答：《意見》規定，用人單位與勞動者約定競業限制的，應當在競業限制期限內依法給予勞動者經濟補償，用人單位未按約定支付經濟補償的，勞動者可要求用人單位履行競業限制協議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經濟補償的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。用人單位在競業限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據勞動者的請求對違約金數額予以適當調整。

　　十三、問：依據《勞動爭議調解仲裁法》的規定，對于勞動仲裁委作出的終局裁決，實踐中可能會同時出現勞動者向基層人民法院起訴而用人單位向中級人民法院申請撤銷的情況。當上述情形發生時，如何處理？

　　答：上述情形確實可能引起訴訟程序的混亂。對于因終局裁決案件引發的撤銷仲裁之訴與勞動者起訴的協調問題，《意見》進一步理順了兩種訴訟程序，防止基層人民法院和中級人民法院同時對實質相同的一個案件進行審理。《意見》第十條規定，勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經受理的，應裁定終結訴訟。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

　　十四、問：國務院今后可能會出臺《勞動合同法實施條例》，《意見》與以后出臺的法規、規章、司法解釋等如何銜接？

　　答：《意見》僅供全省各級法院、勞動爭議仲裁委員會參照執行，如法律法規、司法解釋有新規定的，按法律法規、司法解釋的規定執行。