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寧波
無固定期限勞動合同解析之“訂立”
《勞動合同法》出臺后，對無固定期限勞動合同制度進行了比較重要的修訂。因此，來本所咨詢無固定期限勞動合同的客人也比以前進一步增多了。在此，有必要在新法背景下，對無固定期限勞動合同的簽訂問題進行進一步的分析。
第一個問題仍舊是，在怎么樣的情況下，必須簽訂無固定期限勞動合同。
首先，來看一下勞動合同法法第14條的規定。
用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：
（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；
（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 」
因此，簡單的說，用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同有如下三種情形
第一，用人單位與勞動者協商一致訂立無固定期限勞動合同；
第二，由于用人單位存在與勞動者未簽勞動合同達一年的事實，從而視為用人單位與勞動者簽訂了無固定期限勞動合同的；
第三，由于符合一些充分條件，從而用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同；
那么，在這里，我們重點分析第三個情形，也就是用人單位與勞動者訂立無固定期限勞動合同的充分條件。可整理如下：
（1） 勞動者存在如下情形之一：
a,在同一用人單位連續工作滿10年以上；或
b, 用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;或
c, 連續訂立二次固定期限勞動合同，且不存在勞動者過錯解除勞動合同的情形以及無過錯解除勞動合同情形中如下兩個情形的（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；和
（2）勞動者提出續訂勞動合同、訂立勞動合同，或者用人單位提出，勞動者同意續訂、訂立勞動合同；
滿足以上（1）和（2）兩個條件時，用人單位就不能拒絕與勞動者訂立無固定期限勞動合同了。
經常從委托人那里聽到這樣的提問:「被勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同。公司必須簽訂無固定期限勞動合同嗎？」。讓我們再一次好好的看一下以上的二個條件。
答案的關鍵是（2）。《勞動合同法》的規定，對于用人單位極為不利。也就是說，即使公司不同意續訂勞動合同，只要勞動者在符合（1）的條件下，提出續訂、訂立勞動合同，那么，在此情況下，公司必須與勞動者訂立無固定期限勞動合同，也就是說，《勞動合同法》剝奪了用人單位在勞動者符合（1）的條件下，是否續訂勞動合同的自主決定權。
另外一個值得關注的問題是，在連續兩次簽訂固定期限勞動合同的情況下，公司有權選擇不訂立無固定期限勞動合同的一個情形是：員工存在兩次不能勝任的情形。因此，用人單位如何利用該條款，完善“兩次不能勝任的”配套制度，值得用人單位關注。
那么，既然簽訂無固定期限勞動合同這么麻煩，用人單位私下給員工兩個選擇，要么簽訂固定期限勞動合同，要么你走人，這樣簽下來的固定期限勞動合同，能有效么？
依據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（發釋[2001]14號）第16條第2款的規定，「用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系」。
因此，在滿足上述（1）的條件的狀態下，即使簽訂的是固定期限勞動合同，但是已經符合《勞動合同法》規定的簽訂無固定期限勞動合同的情形，如果勞動者沒有提出訂立固定期限勞動合同從而訂立了固定期限勞動合同，而勞動者將來向人民法院申請要求變更為無固定期限勞動合同的話，人民法院依據上述解釋，就不得不判決變更為無固定期限勞動合同。
那么，就絕對不能簽訂固定期限勞動合同嗎？關于這點，勞動合同法留了一個口子，即，即使符合（1）的條件下，如果勞動者提出訂立固定期限勞動合同，那么，據此訂立的固定期限勞動合同仍然是有效的。但是問題是，如果用人單位沒有對此進行有效安排的話，那么，同樣存在該固定期限勞動合同被變更為無固定期限勞動合同的風險。原因在于，對于“員工提出訂立固定期限勞動合同”的舉證責任在于用人單位。
因此，就提出了一個問題，用人單位如何能夠確保仲裁機構或法院認可“員工提出訂立固定期限勞動合同”，在實際操作中，怎么做比較好，這是一個值得研究的問題。
綜上所述，在新法背景下，如果勞動者在符合條件的情況下，提出要求簽訂無固定期限勞動合同，公司是必須訂立的。而即使在勞動者同意訂立固定期限的勞動合同的情形下，用人單位也必須慎重處理。否則，勞動者向勞動仲裁委員會及人民法院提出將固定期限勞動合同變更為無固定期限勞動合同時，公司要想阻止的話就不太容易了。
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