一段時間以來，人們對網上商標侵權的認識往往限于域名，其實，網上商標侵權并不局限于域名之爭，而包括了非域名式商標侵權，如搜索引擎商標侵權，然而我們卻一直忽視了這個問題。而當“域名”為越來越多的人所熟知的同時，對網上非域名式商標侵權的探討便是再現實不過的了。

　　與域名式商標侵權相比，搜索引擎商標侵權具有更高的技術性與復雜性和更強的隱蔽性，故對搜索引擎商標侵權加以研究，對于提高司法實踐界的應對能力、充分保護商標權人的合法權益，具有重要的意義。從另一方面來說，加強對網上商標侵權的先行性研究，符合網絡時代發展和審判活動規律的要求，可以使同類審判活動得以升華和延伸。在入世后，我國應對的知識產權網絡糾紛越來越多，在我國現有法律規定不夠成熟及無現成先例的情況下，熟悉、借鑒國外有益的實踐，為我國的相關司法審判和理論思維服務，則是可行之徑。

　　從國際上的有關實踐來看，搜索引擎商標侵權是指將他人商標尤其是知名商標用作元標記，以引起消費者（網民）混淆，謀取不正當利益的行為。在因特網上，有很多網絡查詢站點向廣大用戶提供有償或無償的網絡查詢服務，這些站點被稱為搜索引擎，如sohu、yahoo、exite等。由搜索引擎引起的商標侵權多表現為網主將他人的商標埋置在自己的網頁源代碼中，雖然用戶不能在該網頁中直接看到他們的商標，但當用戶使用網上搜索引擎查找該他人商標時，該網頁就會位居搜索的網頁前面，因此具有非常高的隱蔽性，也被稱為隱形商標侵權。

　　搜索引擎多提供兩種風格的網上查找方式：列表式目錄鏈接和關鍵詞查詢。按照前種方式查詢通常費時費力，或者閱讀全部網頁，或者掃描一定數目的網頁文本內容；相比之下，依后種方式查詢，只要用戶鍵入某個想要查找的關鍵詞后，搜索引擎就會按照網頁源代碼元標記中的關鍵詞羅列查詢結果，速度極快，且又方便。這就使得越來越多的網頁設計者將其設進自己的網頁中。而元標記（metatag）本身是超文本標記語言的一種軟件參數，原本就是用來描述網站及其有關內容的。但網上關鍵詞查詢的功能使得其應用越來越廣泛，就難免招致商標侵權之虞了。

　　從理論上來說，一個網主的網頁廣告收入、網上銷售收入是與訪問其網頁的用戶數成正式的。網主為了提高廣告、銷售收入，擴大自己的影響，便充分利用網絡技術的優勢來創造機會，網上搜索引擎順理成章地成為首選因素之一。為了吸引用戶，網主便盡可能地設置響亮而又知名的關鍵詞來招徠用戶，因此，知名商標常常成為侵權的首選目標。當用戶一查詢這些關鍵詞時就被搜索引擎指引到了該網頁，盡管該網頁的內容甚至與這些關鍵詞無關。從權利人方面來說，商標尤其是知名商標的權利人喜歡將自己的商標設置為關鍵詞，當用戶通過搜索引擎查找其商標時，能及時便捷地找到。這就使得關鍵詞與商標間產生了某種關聯，具有某種識別、聯系功能。從非權利人方面來說，使用他人商標尤其是知名商標用作元標記，目的正是引起公眾混淆，憑借知名商標的高度影響及元標記在實踐中產生的識別、聯系功能來謀取不正當利益。這顯然損害了商標權人的合法權益，也損害了消費者的利益。

　　在一個美國案例中，隱形商標侵權引起了廣泛的關注。被告為了利用原告“花花公子”企業的聲譽，不僅在其域名和網頁上使用原告的注冊商標“PLAYBOY”、“PLAYMATE”，且在其網頁源代碼關鍵詞中多次重復PLAYBOY，因此雖然原告也在其網頁關鍵詞中設置了商標PLAYBOY，但是當用戶以PLAYBOY為關鍵詞通過搜索引擎查詢原告時，被告的網頁總是列在原告網頁之前。為此，原告指責被告的行為侵犯了其商標權，構成虛假商品來源、不正當競爭、商標淡化等。法院審理后認為被告在其網頁的源代碼中反復使用原告商標，致使本來打算通過查詢該商標訪問原告網頁的用戶轉向訪問了被告網頁，這一行為構成商標侵權、不正當競爭（包括虛假的商品來源和虛假陳述），故發出禁令禁止被告在其主頁或分頁的元標記的設置代碼中或在數據信息的查詢過程中，以任何方式使用原告商標。這一判決曾在美國司法界引起極大反響，有人甚至認為隱形商標侵權糾紛已經在商標法上得到了徹底的解決。但實際上，這一案例判決的司法先例性仍有探討的余地，因為該案是與域名糾紛混合在一起的，很難說清楚主要是域名侵權還是元標記侵權導致了被告的敗訴。

　　在西班牙，法院最近對一個有關搜索引擎的訴訟作出了判決，使兩公司間持續了3年多的訟爭得以息結。原告是一個名為Adernet的西班牙公司，開發出了一種叫作Ozu的搜索引擎，意圖在一個以英語為主導的市場上為西班牙語因特網用戶提供搜索工具，并將它設在網頁上，可通過域名“advernet.es”訪問到，后又在美國“Admazing Inc公司獲得了域名ouz.com.不久后，原告在西班牙專利商標局為其搜索引擎注冊了域名Ozu.被告是公司的一個股東、原告的商業伙伴及其搜索引擎的程序設計師，他迅速改變了搜索引擎的代碼，獲得了對它的控制，并注冊域名ozu.com.原告迫不得已設計出了新的名為ozu.es的搜索引擎，造成了網上兩個同名搜索引擎共存的局面。為此，原告以商標侵權和商標淡化為由提起訴訟，要求被告停止商標侵權行為對域名ozu.com和ozucom.es的使用，并要求賠償。而被告也提起相應的反訴。法院認為，”商標，作為公司商戰領域的顯著標記及消費者保護的基本工具，可以說是當今世界重要的無形財產之一，因此，商標保護只能授予那些與引起消費者產生混淆的標志的使用者面對面地證明其所有權的個人或公司，ozu在雙方共同使用的情況下，只為原告的利益而注冊。“最后，法院下達禁止令，要求被告停止商標侵權，禁止使用ozu.com和ozucom.es，并判決未來確定之賠償。

　　在Instituform Technolodies Inc V. Nayional Envirotech Group L.L.C一案中，被告將原告的注冊商標埋置在其網頁的關鍵詞中，只要用戶以原告商標為主題通過搜索引擎訪問原告的有關信息，都被指引到了被告的網頁，并且，被告還在其網頁上載有從原告推銷材料中獲得的圖形和文字，引起訪問用戶進一步誤信被告與原告有某種關聯。原告由此訴諸法院，要求法院發出禁止令，命令被告在其網頁的超文本標記代碼的關鍵詞部分刪除原告的注冊商標，永遠禁止被告商標埋置，并要求被告在其網頁中取消從原告推銷材料中獲得的照片、有關文字說明等。最后，爭議雙方達成和解，被告同意法院下達上述內容的禁止令。此案是美國第一例由網上搜索引擎獨立引起的商標侵權案，它明確表明了將他人商標埋置在自己的網頁源代碼中侵犯了他人的商標權。在該案中，被告進而將商標所有權人的有關信息載進自己的網頁中，由此引起用戶進一步產生混淆，這可以作為處理網上隱形商標侵權的事實情節，即被告引起了用戶產生混淆的證據，而原告勿需更多地證明產生混淆的可能性存在與否。在一個新近的德國案例中，審理法院指出把競爭對手的商標以元標記形式使用很可能會構成商標侵權。此案原告為一貿易商，被告把原告商標的一部分用作元標記埋在其網址里，原告訴稱被告的這種行為引起了因特網用戶的混淆，構成了商標侵權，要求法院下禁令禁止被告繼續使用此種元標記。在法院判決前，被告自愿撤移了其元標記，但法院指出被告的行為已很可能使因特網用戶產生了混淆，即他們誤信是在訪問原告的網頁或與其相關的網頁。該院還意味深長地指出，即使原告商標侵權之訴敗訴，仍可能依德國反不正當競爭法（VWC）勝訴。可見，不管是將別人商標的部分或全部放入自己網頁的元標記中，都有可能構成商標侵權。司法實踐中的思考

　　由搜索引擎引起的網上商標侵權較之其他形式的網上商標侵權具有很大的隱蔽性，故在司法實踐中對侵權的認定尤為困難。筆者認為，從侵權形式入手，是處理網絡商標侵權的捷徑。通過分析前述四個案例，以及充分考慮網絡技術的復雜性，我們不難發現，搜索引擎商標侵權通常有以下幾種形式：一是使用他人商標的全部用作元標記，如美國花花公子一案；二是使用他人商標的部分用作元標記，如前述德國一案；三是使用他人商標的全部或部分用作元標記，并附加使用他人有關的信息資料，包括文字、圖片、文圖組合等，如Envirotech一案。須注意的是，網絡內容有著不同于傳統視文內容的易變性與可更改性特點，在實踐中，原告要證明被告有上述侵權形式，必須注意網上資料證據的及時收集、提取與保全，否則便會處于不利地位。如自行收集、提取有困難，可申請人民法院收集、保全，在必要時亦可由專業技術部門對其加以鑒定與提取。

　　在網上搜索引擎商標的侵權認定上，應適用過錯推定原則，即只要有被告使用他人商標用作元標記的事實，就推定被告主觀上有過錯。如適用過錯原則，被告很容易利用網絡技術的復雜性來抗辯、推拖責任，這不利于保護原告的合法權益，且與Trips協議的規定與精神不符。在適用過錯推定原則的前提下，有以下侵權認定參數可作為法官的輔助考量因素：一是被告是否有使用他人商標作為元標記的事實，此為最重要參數；二是他人商標是否為知名商標；三是是否存在引起消費者混淆的足夠理由，包括原告的網頁內容、網上訪問人次與頻率等；四是使用的時間、手段等。在實踐中，被告也可能以上述四個參數來為自己抗辯。法官最困難的就是如何認定被告引起了公眾混淆，即公眾是否有理由相信其所要查詢的商標所在網頁與其實際訪問的商標網頁是同一網頁，或為有關聯的網頁。但在這種情況下，要證明用戶誤信的可能性存在則有相當困難，特別是一些隱形使用他人商標的網主通常并不揭示被查詢商標與其網站經營的產品或服務或發布的廣告有任何關系。當然，這并不意味著網主就可以逍遙法外、任行網中了。法院可以結合第二、第三及第四點參數來綜合認定，如果被使用的他人商標知名度、網上訪問人次、訪問頻率、使用時間、影響等在正值上分值越高，則越有理由認定其已引起消費者混淆，反之則認定的可信度與確定度越低。另外，隱形使用他人商標尤其是知名商標從事網上商業活動，這一行為本身就構成了一種商標淡化行為，法院可以依據商標法第五十二條第（四）項的規定來處理，即使網主在網上聲明使用商標與其經營活動無關，但其有選擇性地隱形使用他人商標加以經營，鮮明地反映出他搭他人商業信譽的便車把用戶吸引到自己網頁上的意圖，而在網上的商業性使用在本質上無異于網外的在商業上使用或在經營中使用。從這些方面出發，就可以綜合認定搜索引擎商標侵權。

　　侵權認定以后，法院面對的就是如何確定責任的承擔問題。要注意區分網上商標侵權認定原則與侵權責任承擔原則的不同，決不能把侵權責任看成是侵權賠償責任，也不能認為侵權責任承擔原則就是侵權認定原則。筆者認為，對于網上搜索引擎商標侵權責任的承擔，要區分其侵權的物權之訴與債權之訴加以區別對待，在責任承擔方式上，則可以適用我國民事訴訟法規定的停止侵害、賠禮道歉、消除影響。只要被告實施了侵權行為，商標權人不必證明被告實施侵權行為的主觀過錯，法官也不必考慮被告是否有過錯，即可作出停止網上侵權先予執行的裁定或停止侵權、賠禮道歉、消除影響的實體判決；對于債權之訴，應適用過錯原則，即被告有過錯的才承擔損害賠償之責。至于損害賠償的原則，應采用足以彌補的最低賠償原則，即足以彌補權利人因侵權所遭受的損失，在此基礎上可根據侵權事實、性質、情節、后果等因素加以平衡，如責令侵權人向權利人支付其必要且合理的訴訟開支，其中可包括適當的律師費、鑒定費等，以防止實踐中出現有的知識產權人打贏了官司卻輸了錢的不合理現象發生。

　　2001年10月27日修正的商標法因應新近出現的問題作出了一些修改，但是沒有涉及到網上商標侵權的問題，那么，在司法實踐中如何依據商標法作出有關處理呢？筆者認為，根據網絡發展的要求，可以將網上搜索引擎商標侵權列入商標法第五十二條第（五）項的規定之中。商標法第五十二條第（五）項“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”之規定，從立法本意上來說，就是立法機關為便于適應新的情況而作出的靈活性規定。以網上搜索引擎商標侵權本身來看，其亦具備傳統形式商標侵權的本質性內容，毫無疑問應在商標法的規制范疇之內。從公眾利益角度來看，對網上搜索引擎商標侵權適用商標法第五十二條第（五）項之規定，有利于充分保護消費者權益，維護正常的網絡秩序。

　　在實踐中，還可能會出現一種與搜索引擎有關但又不同于搜索引擎商標侵權的另類網上商標侵權形式。由于搜索引擎的查詢結果具有巨大的廣告價值，如果在查詢過程中搭上一些廣告，則可獲取巨大的商業利益。例如，在以PLAYBOY為關鍵詞的查詢結果上，搭上自己的廣告，則會收到與PLAYBOY一樣高的訪問率。在如今網絡的吸引力要超出其他媒體的發展背景下，更顯出這是一種投資少、回報高的獲利捷徑。于是不少人便嘗試在查詢結果上搭載廣告，最初是自己的廣告，后來是收費搭載別人的廣告，甚至出租，更甚而出賣關鍵詞由別人徹底經營廣告業務。侵權人的此種行為，不正當利用了他人知名商標的高度影響與識別功能，混淆了知名商標與其特定商品或服務的特定聯系，誤導了公眾，亦是一種網上商標侵權行為。對于這種行為，法院可直接參照搜索引擎商標侵權的認定方式處理。