是合伙借款還是個人借款

案由：張三訴李四借款糾紛案

案情：

2004年10月中旬，某外資公司有一賓館工程對外發包，簽定合同時要交5萬元工程押金，李四通過某工程公司的朋友了解到這一信息，欲包此工程但自己暫時無錢，便打電話邀朋友王五一起合伙，王五欣然同意，王五的朋友趙六聽說此事，便想和王五一起合伙干，王五知道趙六沒錢，就勸趙六不要參加了，趙六執意參加并保證能向其姐夫張三借到2萬塊錢，于是李四、王五、趙六于簽訂了一份書面《合伙協議》，約定李四為合伙負責人，王五為出納，趙六為會計，并約定風險共擔。隨即三合伙人到某外資公司去交工程押金，張三為了謹慎起見，經過多次考察后認為項目屬實可行，親自與其妹夫趙六到某外資公司交了2萬塊押金，王五交了3萬塊押金，押金交付后一個禮拜，某外資公司卷款走人，張三隨即要李四給寫了一張借條，王五和趙六均在借條上簽了名字，，張三向當地人民法院起訴李四，訴稱李四立有借條字據并有證人簽名，要求李四償還借款本金2萬元及利息。

李四在訴訟中舉出了《合伙協議》、《工程承包合同》等五份證據，并申請王五出庭作證，追加趙六為本案被告人，李四辯稱在借條上簽名的不是證人，而是與李四一起承包工程的合伙人，李四是合伙負責人，借款是趙六的合伙出資，要償還也是合伙組織共同償還，借款不是李四的個人借款，張三放棄了主張合伙責任，訴稱是李四的個人借款沒有事實根據，請求法院駁回張三的訴訟請求。訴訟中趙六兩次在法庭辯論中自認張三訴稱借款開始是其自己借的，且與張三在庭審質證時均對李四的證據無異議。

審判：

，當地法院作出一審判決：本院認為，張三與李四的借條是雙方當事人的真實意思表示，合法有效，該借款雖是趙六向張三所借，但因有特殊情況發生后，李四自愿對該筆借款承擔償還責任，故李四為實際借款人，依據《民法通則》第八十四條、《合同法》第二百零六條判決李四于判決生效后5日內償還張三2萬元。李四不服，提起上訴，當地中級人民法院于作出終審判決：本院認為，本案是借款糾紛，借款與合伙是兩個不同的民事法律關系，根據合同的相對性，借款合同雙方當事人應為李四與張三，至于李四與其他合伙人約定，對外不產生法律效力，李四承擔還款責任后，可向其他合伙人追償，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）項之規定，判決駁回上訴，維持原判。現該案已進入執行程序。

法律：

《中華人民共和國民法通則》第八十四條 債是按照合同約定或者依照法律規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債券人，負有義務的人是債務人。債券人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。《中華人民共和國合同法》第二百零六條 借款人應當按照的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理的期限內返還。

本案爭議的焦點：一是借款合同的相對方是李四個人還是李四所代表的合伙組織，也就是說是李四的個人借款還是合伙人的共同借款；二是張三在明知其妹夫趙六是合伙人而放棄主張合伙連帶責任的情況下，如何在公平、正義和效率三者之間權衡法的價值來判決此案。

爭議與分歧意見：

本案終審判決后，筆者也和法律界的人士進行了討論，也有兩種不同的意見，一種認為借條是李四親筆為張三所寫，根據合同的相對性法律原理，李四應當承擔償還責任，李四在合伙責任中也是無限連帶責任，張三可以依據借條向李四一人主張，法院判決正確；一種認為根據合同的相對性原理判決不錯，但借款合同的一方為張三沒有異議，但合同的相對方并非李四一人，而是合伙整體，即合同的另一方為全體合伙人，李四的法律行為是執行合伙事務，李四的責任應由合伙組織承擔。

分析：

筆者的觀點是合同的一方是張三，但合同的相對方應當合伙組織，是全體合伙人，李四的行為是執行合伙事務，是連帶責任。一審、二審法院的判決均有不當之處。

理由如下：

第一 從合伙事務執行的角度上分析，李四、王五、趙六三人簽訂了書面合伙協議，并約定李四是合伙負責人。我國《合伙企業法》第二十六條第二款規定：“按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以委托一個或者數個合伙人對外代表合伙企業執行合伙事務。”第二十七條第一款規定：“依照本法第二十六條第二款規定委托一個或者數個合伙人執行合伙事務的，其他合伙人不再執行合伙事務。”《中華人民共和國民法通則》第三十四條規定：“合伙人的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有監督的權利。合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。”《民通意見》第四十七條規定：“全體合伙人對合伙經營的虧損額，對外應當負連帶責任。”本案中三合伙人有明確的書面合伙協議約定李四為合伙負責人，何況在李四給張三寫的借條上還有王五和趙六的簽字，也就是說該借款也是經過三合伙人一致同意的。退一步講，就是沒有王五和趙六的簽字，李四寫借條的行為也是執行合伙事務，因為此款是用于合伙人交工程押金，是為執行合伙事務，而不是李四借去用作私人開支。再退一步講，就是李四不是合伙負責人，有三合伙人共同簽名的借條也是合伙借款，而不是李四的個人借款。故借款合同的相對方應當是合伙組織，是全體合伙人。

第二 從合伙企業與第三人關系的角度上分析，原告張三對于其妹夫趙六參與合伙是明知的，張三之所以放棄追究其他合伙人的連帶責任，一個重要的原因就是避免其妹夫擔責，而把矛頭直接指向李四，張三對于自己的錢是借給妹夫趙六的合伙出資是十分清楚的，不屬于善意第三人的情形，誠然合伙人對合伙債務承擔連帶責任，債權人可以請求全部、部分、或則個別合伙人清償，依據《合伙企業法》第四十條規定：“合伙人由于承擔無限連帶責任，清償數額超過其虧損分擔比例的，有權向其他合伙人追償。”此條明文規定了合伙人連帶擔責后的追償權，而在本案中原告張三在一審起訴時完全放棄了合伙連帶責任，而是一口咬定是李四的個人借款，一審法院認為是在特殊情形發生時李四自愿個人承擔償還責任，無視合伙法律關系的存在，如此判決，顯然剝奪了李四追償的權利，與法相悖。二審法院一方面認為一張有三合伙人簽名的借條與合伙民事法律關系無關，另一方面又明確了李四的追償權，自相矛盾，也顯屬認定事實不清。

第三 從證據的角度上分析，張三的證據就是一張有三合伙人簽名的借條，屬于孤證，無其他證據佐證，李四的證據能形成完整的證據鏈條，《合伙協議》、《工程承包合同》、王五出庭所做的證言，還有趙六在庭審中自認的事實足以澄清本案事實真相，那就是張三手中的借條無論從那一個角度上分析，都不成立李四個人借款的法律關系。而且在本案中，王五和趙六的簽字不是證人簽字，而是也應當是合伙人的身份簽字。雖然書證的效力較高，但李四的證據鏈條也足以證明李四寫此借條的真實意思表示。

結論：

筆者認為依據現有的債權法理論及民事訴訟法基本原則應當判決：駁回張三的訴訟請求。因為張三在一審起訴時其訴訟請求和理由是李四個人借款個人償還，有證人在借條上簽名為證。而李四寫此借條無論從合伙事務的執行還是從合伙組織與第三人的關系來看，李四的行為都是執行合伙事務，不成立李四的個人借款法律關系，一張有三個合伙人簽名的借條，且其借款用途是合伙人用于交工程押金，是不能認定為其中一人的個人借款的，且張三從一審起訴到二審法庭辯論結束前均在明知是合伙責任的情況下放棄了主張合伙連帶責任的權利，這樣，張三主張李四個人借款的訴訟請求就沒有事實根據，理應駁回張三的訴訟請求。如果判決是李四的個人借款，就會象當地一審判決，必然會剝奪李四的追償權；如果確認李四有追償權，那就是合伙人的共同借款，張三起訴的事實和理由就沒有事實根據，判決也會超出當事人的訴訟請求。所以只能駁回張三的訴訟請求。當然，張三可以另行起訴，主張三合伙人全部、部分、或者其中一人的合伙借款之連帶清償責任，那是另當別論。

思考：

筆者思考的是，在本案中能否適用侵權法理論中賠償權利人只起訴部分共同侵權人的規定作出判決。

誠然法律規定合伙人對合伙債務承擔連帶責任，但債權人起訴的請求和事實及理由必須明確，不能在明知是合伙人連帶責任的情況下而主張某一合伙人與合伙無關的個人責任，民事訴訟法的基本理論之一是不告不理，法院的判決不能超出當事人的訴訟請求；民事訴訟法的基本理論之二是審理的范圍僅限于當事人的訴訟請求，本是連帶責任你不主張，應該視為放棄權利。

目前在侵權法理論中已有明確規定，賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶賠償責任，責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。筆者認為在債權法理論中也是可以適用的，本案中，張三因怕牽連其妹夫--合伙人之一趙六連帶擔責而放棄其他合伙人的連帶責任，只主張李四的個人借款償還責任，依照侵權法中賠償權利人放棄部分共同侵權人連帶責任的規定，李四即使承擔連帶責任，對張三放棄的趙六和王五應當承擔的份額也不應承擔償還責任，因為當事人的民事權利可以放棄，符合民法的公平原則，也符合法律應有的正義和效率的價值評判標準，也就是說，在侵權法和債權法理論中，在合伙人或者共同侵權人承擔連帶責任的情況下，當事人放棄部分連帶責任人的連帶責任的話，均可以適用責任人在當事人放棄的連帶責任范圍內免責，在責任范圍難以確定的情況下，把當事人放棄的連帶責任份額化。這樣既與現有的民法理論相吻合，又能防止當事人濫用訴權，惡意訴訟，利用連帶責任為利害關系人規避法律責任。

此文發表于《湖南律師》２００７年第一期