受賄罪職務(wù)要件辨析

在刑法第385條和第388條中，對直接受賄和斡旋受賄的職務(wù)要件有著不同的規(guī)定：前者為“利用職務(wù)上的便利”，后者為“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”。如何界定這兩種職務(wù)要件的內(nèi)涵和外延，司法理論界存在著不同的看法，2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》），就有關(guān)受賄罪職務(wù)要件適用法律的一些帶有普遍性的問題形成了最前沿的共識。筆者現(xiàn)結(jié)合《紀(jì)要》里的有關(guān)規(guī)定，對這兩種職務(wù)要件的不同含義作以辨析、厘清。

　　一、利用職務(wù)上的便利

　　按照《紀(jì)要》的規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”具有以下幾層含義：

　　1、利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的直接權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)。這是“利用職務(wù)上的便利”概念的基本內(nèi)核。職權(quán)是一個(gè)比較寬泛的概念，從職權(quán)承擔(dān)的方式來看可分為：（1）主管，是指負(fù)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任管理某一方面的公共事務(wù)的職權(quán)；（2）負(fù)責(zé)，是指對某項(xiàng)公共事務(wù)擔(dān)負(fù)責(zé)任；（3）承辦，是指經(jīng)手辦理某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)。從職權(quán)的管理內(nèi)容來看可分為：（1）對人的管理，如戶籍民警利用戶口審批權(quán)、人事干部利用人事任免權(quán)，等等；（2）對財(cái)物的管理，如銀行、信用社主管貸款業(yè)務(wù)的干部利用批準(zhǔn)貸款的權(quán)力，海關(guān)干部利用放行貨物的權(quán)力，等等；（3）對一般事項(xiàng)的管理，如工商行政管理干部利用審批核發(fā)營業(yè)執(zhí)照權(quán)、稅務(wù)干部利用減免企業(yè)稅款權(quán)，等等。

　　2、利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)，這是《紀(jì)要》與以往司法解釋相比最顯著的亮點(diǎn)。隸屬是指上下級之間被管轄、受約束的從屬關(guān)系，主要體現(xiàn)了領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，如市衛(wèi)生局局長要求本局某部門或區(qū)、縣衛(wèi)生局領(lǐng)導(dǎo)利用職權(quán)為請托人辦事；制約是指不具有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的各單位、各部門之間的利益制衡關(guān)系，如縱向的行業(yè)管理：工商、稅務(wù)、國土、水電、房管等部門與所轄區(qū)域內(nèi)機(jī)關(guān)、企業(yè)、公司等單位之間管理與被管理的關(guān)系；橫向的部門制衡：財(cái)政、審計(jì)機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)單位的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。筆者認(rèn)為，對于隸屬、制約關(guān)系的理解不應(yīng)過于狹隘化，除了法律上的明文規(guī)定外，依據(jù)我國國情，社會上通行的觀念認(rèn)為事實(shí)上存在著隸屬、制約關(guān)系的也應(yīng)予以承認(rèn)。例如，盡管目前尚無任何一部組織法明確劃分了各級黨委與政府等部門之間的權(quán)限，但憲法規(guī)定了中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政黨地位，因此不可否認(rèn)，各級黨委機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人如黨委書記、紀(jì)委書記、組織部長等對同級或下級政府部門、司法機(jī)關(guān)以及所轄區(qū)內(nèi)的國有公司、企業(yè)等，具有事實(shí)上的、無形的、特殊的隸屬、制約關(guān)系。如某公司總裁張某承包的工程的款項(xiàng)被所在地審計(jì)局認(rèn)定多計(jì)、重計(jì)、高估、冒算達(dá)400余萬元，張某就找該市紀(jì)委書記彭某請求幫忙，彭某便給審計(jì)局領(lǐng)導(dǎo)打招呼關(guān)照張，結(jié)果審計(jì)局將該公司的審計(jì)不予處理。事后彭某向張某索取了好處費(fèi)十萬元[1].在具有隸屬、制約關(guān)系的情況下，從表面上看是他人利用職權(quán)為請托人辦事，貌似斡旋受賄或間接受賄，但是，由于行為人實(shí)際上對他人享有領(lǐng)導(dǎo)或管理的職權(quán)，本人職務(wù)的作用最終起著決定性的意義，因此，其實(shí)質(zhì)可視為本人職務(wù)之便的延伸。

　　3、將“雖不在自己職務(wù)主管、分管范圍之內(nèi)，但通過下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的”，納入“利用職務(wù)上的便利”的范疇。對于像某單位副職領(lǐng)導(dǎo)通過不屬于自己分管的單位內(nèi)其他部門的人員的職務(wù)為他人謀取利益的行為，究竟屬于直接受賄抑或斡旋受賄，理論界一直存在爭議。比較通行的觀點(diǎn)認(rèn)為：只有在其分管、主管的工作和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)，指使或命令下屬或下級國家工作人員為他人謀取利益的，才屬于“利用職務(wù)上的便利”，否則便是斡旋受賄。[2]司法實(shí)踐中也有這樣的判例，如某縣副縣長周某的同學(xué)陳某想把其弟的工作安排在該縣某鎮(zhèn)，便送給周1萬元，并稱其弟的考試已入圍。于是周給該鎮(zhèn)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)打了招呼。后陳某之弟被安排在該鎮(zhèn)工作。法院審理認(rèn)為：周并不分管人事工作，周某打招呼不是利用其本人職務(wù)范圍內(nèi)的便利，而是利用其職權(quán)形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為為他人謀取利益，應(yīng)屬斡旋受賄，但公訴機(jī)關(guān)沒有證據(jù)證明周的行為使他人取得了不正當(dāng)利益，因此，周的這一行為不應(yīng)認(rèn)定為受賄。我們認(rèn)為，此一做法存在兩處硬傷：一是脫離了我國的現(xiàn)實(shí)情況。只要是單位的領(lǐng)導(dǎo)，即使不分管、主管，依就能對下級國家工作人員產(chǎn)生一定的制約力，因?yàn)轭I(lǐng)導(dǎo)之間的權(quán)限分工屬于單位內(nèi)部的事項(xiàng)，并非一成不變，今天不分管、主管并不意味著將來就是如此，所以下級國家工作人員通常出于長遠(yuǎn)考慮一般不會拒絕領(lǐng)導(dǎo)的指使。二是不利于懲治腐敗。該種行為一旦劃入斡旋受賄，因刑法第388條的規(guī)定要求不論索取還是收受，均要求行為人為請托人謀取的是不正當(dāng)?shù)睦妫偃缧袨槿藘H有索取，沒有為對方謀取利益，或者為對方謀取的是正當(dāng)?shù)睦妫敲磳ζ浔銦o法治罪，況且利益是否正當(dāng)，在法律、政策上易產(chǎn)生認(rèn)識分歧，這樣勢必會放縱一些在人事安排等方面以權(quán)謀私確應(yīng)受到刑事追究的犯罪行為，上述周某的案件就是一個(gè)很好的證明。因此，利用本人職務(wù)不能受限于個(gè)人的分工，《紀(jì)要》合理地處理了這一點(diǎn)。

　二、利用職權(quán)或地位形成的便利條件

　　如何理解利用職權(quán)或地位形成的便利條件，在司法實(shí)踐中分歧較大，主要有制約論、非制約論、身份或面子論等。制約論認(rèn)為只有在斡旋者與被斡旋者之間具有制約關(guān)系時(shí)，斡旋者才屬于利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件。非制約論認(rèn)為“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”是指利用行為人職務(wù)對第三者具有非制約性的影響作用。身份或面子論認(rèn)為斡旋受賄是指雙方?jīng)]有職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，但行為人利用了自己的身份、面子通過第三者為請托人謀取不正當(dāng)利益[3].從《紀(jì)要》的規(guī)定看，主要吸納了非制約論的基本觀點(diǎn)，并就內(nèi)涵作了一定的擴(kuò)展，其主要內(nèi)容如下：

　　1、在職務(wù)上沒有隸屬、制約關(guān)系是適用“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的前提條件。是否存在職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系是“區(qū)分利用職務(wù)上的便利”與“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的關(guān)健所在。進(jìn)而言之，對于“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人的職權(quán)或者地位對其他國家工作人員是否作出某種職務(wù)行為僅僅具有影響作用，其他國家工作人員在意志上、行動上具有相對的自主選擇余地，即使其他國家工作人員違背了行為人希望其為某種職務(wù)行為的意志，也不會給自己帶來什么不利的后果。即從實(shí)質(zhì)上看，行為人無法直接利用自己的職務(wù)之便，其他國家工作人員是否主動行使職權(quán)才是關(guān)鍵，才能滿足請托人的要求；

　　2、職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系是“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的具體內(nèi)容。這里有兩層含義：（1）是職權(quán)或者地位形成的便利條件，而不是職權(quán)本身；（2）便利條件以職權(quán)或者地位為基礎(chǔ)。對于單純利用與其他國家工作人員的親友關(guān)系、熟人關(guān)系、面子關(guān)系、工作便利關(guān)系，不宜認(rèn)定為“便利條件”。從司法實(shí)踐中看，所謂職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系的表現(xiàn)方式主要有：（1）單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間，如某檢察院綜合部門領(lǐng)導(dǎo)說服本院審查起訴部門負(fù)責(zé)人對有罪的李某作出不起訴的決定，事后收受賄賂；（2）上下級單位沒有隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間；（3）具有協(xié)作工作關(guān)系的不同單位的國家工作人員之間如甲縣環(huán)保局局長請求乙縣環(huán)保局局長不對某一嚴(yán)重污染企業(yè)進(jìn)行行政處罰，事后，甲縣環(huán)保局局長收受該企業(yè)“感謝費(fèi)”3萬元。（4）某些特殊地位的人員如領(lǐng)導(dǎo)身邊的秘書、警衛(wèi)人員與領(lǐng)導(dǎo)之間，等等。

　　注釋：

　　1、引自2004年2月22日《檢察日報(bào)》。

　　2、參見楊興國著：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應(yīng)用問題解疑》，中國檢察出版社2002年版，第186頁。

　　3、轉(zhuǎn)引自王俊平、李河山著《受賄罪研究》，人民法院出版社2002年版，第57-60頁。