案情：

　　張某系儲蓄所信貸員，其利用職務(wù)上的便利擅自將自己負(fù)責(zé)掌管的儲戶資金９００萬元劃出，占為己有。經(jīng)查，張某為了使劃出的資金在賬面上手續(xù)齊全，私刻了儲戶的印鑒章、以儲戶的名義偽造了本票。

分歧：

　　對于本案，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某使用偽造的本票進(jìn)行金融票據(jù)詐騙行為，符合票據(jù)詐騙罪的特征，這一行為性質(zhì)不受其利用職務(wù)便利的影響；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某構(gòu)成職務(wù)侵占罪與票據(jù)詐騙罪的想象競合犯或者法條競合；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某屬于偽造金融票證罪與職務(wù)侵占罪的牽連犯，張某偽造本票的目的在于職務(wù)侵占，按照牽連犯從一重罪處斷的原則，對張某應(yīng)以偽造金融票證罪定罪處罰。

評析：

　　第一，認(rèn)定職務(wù)犯罪，最關(guān)鍵的就是看行為人是否利用了職務(wù)上的便利實(shí)施的。因?yàn)樵诼殑?wù)犯罪中，行為方式可以是侵吞、竊取和騙取等，正如有學(xué)者指出的一樣，“職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)理解為一種特殊的盜竊、詐騙、侵占犯罪構(gòu)成”，刑法第二百七十一條雖然將職務(wù)侵占罪的客觀行為描述為“利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”，但是，從刑法對職務(wù)侵占罪和貪污罪的規(guī)范描述進(jìn)行系統(tǒng)解釋，毫無疑問，職務(wù)侵占罪在客觀行為上應(yīng)與貪污罪一致。因而，職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等罪，其行為方式可能相似，區(qū)別在于應(yīng)當(dāng)看行為人是否利用了行為人職務(wù)上的便利。行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了竊取、欺詐等手段，取得單位資金，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)犯罪，不能因?yàn)椤皬囊恢靥幜P”而對其定為盜竊罪或詐騙罪等罪。

　　其次，應(yīng)當(dāng)甄別“利用職務(wù)上的便利”和“利用職務(wù)形成的便利條件”，利用職務(wù)上的便利，是指行為人的職務(wù)性質(zhì)具有負(fù)責(zé)、分管、實(shí)施該種行為，換言之，其本人的職務(wù)是主管這一業(yè)務(wù)，如銀行信貸員本身就是審核貸款等業(yè)務(wù)，若其利用欺詐手段取得貸款，如案例中的張某采用欺詐手段獲得銀行資金，此時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利。而利用職務(wù)便利的條件，是指行為人并未利用其職權(quán)，而只是利用了職務(wù)形成的便利條件，那么不能認(rèn)定行為人利用了職務(wù)上的便利，如某銀行工作人員，并不是負(fù)責(zé)信貸審核業(yè)務(wù)的，如果其偽造了金融憑證，利用職務(wù)上便利條件，交由信貸審核人員，由于是同一單位，其他人員審核不嚴(yán)，致使其犯罪得逞，那么，在這種情況下，行為人按其情況應(yīng)當(dāng)分別定為貸款詐騙罪或票據(jù)詐騙罪。

　　第三，職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成本身是可以完全包容銀行職員利用職務(wù)進(jìn)行金融詐騙的，所以，這種行為并不具有既符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成，又同時符合金融詐騙罪的構(gòu)成的特征。否則，必然造成罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的混亂，造成定罪量刑上的錯誤。因?yàn)槿绻言S多具有特定外延的犯罪構(gòu)成人為地分割開來，都可以使一罪變成數(shù)罪，而這與罪數(shù)理論的宗旨是相悖的。事實(shí)上，如果將銀行職員利用職務(wù)進(jìn)行金融詐騙的行為判斷為想象競合犯，那么深入下去，所有職務(wù)侵占行為、貪污行為都可以被認(rèn)為是職務(wù)侵占罪或者貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等罪的想象競合犯，而根據(jù)想象競合犯從一重罪處斷的原則進(jìn)行處斷，那么職務(wù)侵占罪和貪污罪在刑法中就可能虛置。因?yàn)橄啾容^而言，盜竊罪、詐騙罪和金融詐騙罪都是重罪，在肯定想象競合犯的前提下適用的就基本是盜竊罪和詐騙罪，而不可能是職務(wù)侵占罪了。

　　綜上所述，我們認(rèn)為，對于銀行職員通過詐騙方法侵吞本單位或客戶資金的行為，應(yīng)當(dāng)掌握好以行為人是否利用職務(wù)上的便利為基本標(biāo)準(zhǔn)，從而分別認(rèn)定為職務(wù)侵占罪和金融詐騙罪。凡是行為人主要利用職務(wù)上的便利實(shí)施的侵吞行為，都應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰，而不能因?yàn)樾袨槿嗽诼殑?wù)犯罪中使用了金融詐騙的手段，就以處罰較重的金融詐騙罪定罪處罰，就如本文中例舉的張某，應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成職務(wù)侵占罪。反之，若是行為人沒有利用職務(wù)便利只是利用職務(wù)形成的便利條件，則應(yīng)以金融詐騙罪定罪處罰。

　　問題在于，普通人員實(shí)施貸款詐騙、票據(jù)詐騙等行為尚且構(gòu)成貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪，處刑最高可至無期徒刑甚至死刑；而銀行職員利用其職務(wù)便利進(jìn)行金融詐騙行為危害更大，卻反而不能以金融詐騙罪定罪處罰，只能以最高法定刑為十五年有期徒刑的職務(wù)侵占罪定罪處罰，這種處理有失刑罰的公平。我們認(rèn)為，既然現(xiàn)有刑事法律的規(guī)定是這樣，那么我們應(yīng)當(dāng)恪守法律規(guī)定，罪刑法定是刑法的基本原則，不能違背，只能期待通過立法不斷完善予以調(diào)整。