創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)作為產(chǎn)業(yè)升級的必然選擇,其發(fā)展離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。因?yàn)閯?chuàng)意的實(shí)質(zhì)是創(chuàng)造性的智力成果,是具有一定價(jià)值的信息,其具有諸如無形性、不易控制性、易逝性等特點(diǎn)。保護(hù)信息最好的辦法是將其作為權(quán)利人的私產(chǎn)——授予權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)。但是過多的信息被排他獨(dú)占,會導(dǎo)致促進(jìn)社會進(jìn)步的思想觀念被某些人所壟斷,從而阻礙科學(xué)技術(shù)和文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展。為了協(xié)調(diào)權(quán)利人、公眾之間的利益關(guān)系,法律只將很有限的思想觀念賦予了財(cái)產(chǎn)權(quán)(知識產(chǎn)權(quán))的保護(hù),并設(shè)立了嚴(yán)格的適用條件。這導(dǎo)致很多場合下,知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)意的保護(hù)心有余而力不足。
由于合同具有相對性,合同關(guān)系一般只發(fā)生于特定的主體之間,對于公眾并不具有約束力。因此,合同保護(hù)創(chuàng)意的方式,可以在權(quán)利人與公眾之間直接形成一個(gè)微妙的平衡點(diǎn),而填補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的不足。
如果創(chuàng)意的提供者和使用者訂立了明示的書面或口頭合同,約定由前者向后者提供創(chuàng)意,由后者向前者支付報(bào)酬,在發(fā)生糾紛的情況下,無論該合同是事前還是事后訂立,只要該合同不具有無效或可撤銷的情形,提供者可以根據(jù)合同主張權(quán)利。在實(shí)際生活中,更多的則是創(chuàng)意的提供者和使用者之間,沒有通過文字或語言明確相互之間的合同關(guān)系,此時(shí)是否還可以推定他們之間存在合同關(guān)系呢?
通常而言,契約是當(dāng)事人之間自由協(xié)商的結(jié)果。但“契約成立中的自愿要素,常常可以被實(shí)際行為所完全取代,由此產(chǎn)生的結(jié)果是人們可以不必進(jìn)行意思表示。”這就是德國著名學(xué)者豪普特(haupt)于1941年提出的“事實(shí)上的契約關(guān)系”理論。他將事實(shí)上的契約關(guān)系分為三類:基于社會接觸而生的契約關(guān)系;基于團(tuán)體關(guān)系而生的事實(shí)上的契約關(guān)系;基于社會給付義務(wù)而生的事實(shí)上的契約關(guān)系。在基于社會接觸而生的契約關(guān)系中,豪普特教授主張應(yīng)當(dāng)放棄以意思表示為契約關(guān)系成立的基礎(chǔ),另尋客觀要件,即社會接觸的事實(shí),當(dāng)事人因社會接觸的事實(shí)而產(chǎn)生相互照顧、通知和保護(hù)的義務(wù)等,憑借此等事實(shí),足以成立契約關(guān)系。事實(shí)合同在日常生活中不乏其例,如將汽車停在收費(fèi)的停車場,行為人雖未明言要利用停車場,但停車的事實(shí)即足以創(chuàng)設(shè)契約。
但由于豪普特教授的論點(diǎn)僅停留在事實(shí)本身,忽視了當(dāng)事人的內(nèi)在意思,難以融合于傳統(tǒng)合同理論。因此,我國法學(xué)理論一般將行為人的特定行為解釋為默示的意思表示,通過對行為所表征的內(nèi)在意思的分析,尋求所生的合意。如果我們能從創(chuàng)意提供者及使用者的特定行為中推斷出合意的存在,即有可能以合同法來調(diào)整雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
筆者認(rèn)為,事實(shí)合同的認(rèn)定可以從以下幾個(gè)方面加以考慮:
一、提供者向使用者披露了創(chuàng)意
如果將創(chuàng)意提供者的行為看做事實(shí)合同中的要約,要判斷該行為是否構(gòu)成要約,關(guān)鍵就在于是否可以從行為中推斷出合同的基本要素:交易的對象、交易的標(biāo)的及數(shù)量。不能推斷出以上要素的行為則不能認(rèn)定為要約,如提供者將創(chuàng)意完整地放在網(wǎng)上任意供人瀏覽,就不能視為要約,因?yàn)樵撔袨闊o法推斷出具體的交易對象。顯然,提供者向使用者披露創(chuàng)意的行為隱含了合同的基本要素:交易對象為使用者、交易標(biāo)的是創(chuàng)意、交易數(shù)量亦已特定。但是,提供者披露創(chuàng)意的行為是一個(gè)完整的要約嗎?是否需要在披露創(chuàng)意的同時(shí)向使用者明確表示獲得報(bào)酬的期望呢?如果不提出是否會因此而失去議價(jià)的權(quán)利呢?
筆者認(rèn)為,在市場經(jīng)濟(jì)下,按照常理,創(chuàng)意提供者不會無償?shù)叵蚴褂谜咛峁﹦?chuàng)意,其希望使用者利用創(chuàng)意獲取利益后,能給自己以適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。但在買方實(shí)質(zhì)性接觸到該信息前,買方是很難接受賣方出價(jià)的。只有在使用者接觸到創(chuàng)意后并覺得具有使用價(jià)值時(shí),提出報(bào)酬的請求才是現(xiàn)實(shí)的。因此,在雙方接觸過程中,提供者獲取報(bào)酬的期望是不言而喻的。正如美國法院Carter大法官在Desnyv.Wilder一案的反對意見中所說:“通常的情況是,當(dāng)所謂的‘創(chuàng)意人’有機(jī)會與潛在的購買者或其雇員見面或洽淡,那么在那一刻,無需明言,雙方都清楚一方在賣而一方在買,這對于一個(gè)商品都展示在柜臺上的百貨商店來說是確定無疑的,任何走進(jìn)商店的人都知道這樣擺放的商品是出售的。對于當(dāng)要出售的是創(chuàng)意而非一般商品時(shí),為何要使用不同的規(guī)定,我感到十分困惑。”
因此,只要提供者未明示放棄報(bào)酬的請求,就可以推定其具有獲得報(bào)酬的期望。至于提供者應(yīng)獲得報(bào)酬的具體數(shù)字,可以作為合同未約定的部分,根據(jù)合同法第六十一條、第六十二條的有關(guān)規(guī)定來確定。
二、創(chuàng)意相對于使用者具有新穎性
合同的本質(zhì)在于交易,當(dāng)事人總是期望通過合同獲得一定的利益,這多出來的利益就稱之為對價(jià)。必須注重對價(jià)對合同效力的影響,而這一點(diǎn)在事實(shí)合同中尤為重要,沒有對價(jià)的事實(shí)合同是不可想象的。
創(chuàng)意的新穎性應(yīng)達(dá)到何種程度才可構(gòu)成合同的對價(jià)呢?筆者認(rèn)為,只要創(chuàng)意相對于使用者具備新穎性即可。即使只具有相對新穎性的創(chuàng)意,仍可有效提高使用者的生產(chǎn)效率,降低其生產(chǎn)成本等,而且使用者可以不必再花費(fèi)人力、物力從其他途徑獲得這個(gè)創(chuàng)意。通過合同獲得這些好處,構(gòu)成了合同的對價(jià)。
三、使用者使用了創(chuàng)意
一旦使用者使用了創(chuàng)意,則可推定使用者以特定的行為表示接受提供者的要約,合同成立。在認(rèn)定使用者使用了提供者的創(chuàng)意時(shí),需同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件:
第一,創(chuàng)意使用者使用的創(chuàng)意與提供者的相同。由于使用者往往會根據(jù)自己的實(shí)際情況,對創(chuàng)意改進(jìn)后再使用,因此,判定使用者是否使用了提供者的創(chuàng)意,不可拘泥于創(chuàng)意的細(xì)節(jié)部分,而應(yīng)從整體判斷是否實(shí)質(zhì)使用了提供者的創(chuàng)意。如果這種改變不是對創(chuàng)意的核心內(nèi)容進(jìn)行變動,則可以認(rèn)為使用了創(chuàng)意。
第二,創(chuàng)意并非使用者獨(dú)立思考所得。這事實(shí)上是一個(gè)新穎性標(biāo)準(zhǔn)的問題,即創(chuàng)意必須達(dá)到何種程度的新穎性,才可以合理排除使用者盜用創(chuàng)意的可能性。確定事實(shí)合同中創(chuàng)意對使用者的新穎性可能需要考慮以下因素:該創(chuàng)意是抽象的還是具體的、是常見的還是獨(dú)特的、是否廣泛傳播、商業(yè)使用的可能性、行業(yè)性慣例等等,并且需要結(jié)合使用者自身情況來綜合判斷。如美國紐約上訴法院審理的Downeyv.GeneralFoodsCorp.一案中,就考慮了使用者的歷史使用情況。原告曾經(jīng)寫信給被告,建議被告將果凍產(chǎn)品改名為wiggle或wiggley。原告認(rèn)為孩子喜歡以這樣的方式稱呼果凍,如果改名的話,被告將會提高其市場份額。被告回信予以拒絕。其后被告以Mrwiggle的名稱在市場上銷售果凍。原告起訴稱被告盜用了其創(chuàng)意,被告則辯稱該創(chuàng)意對其不具有新穎性,自己是獨(dú)立構(gòu)思了產(chǎn)品的名稱。法院判決認(rèn)為:“在原告提交創(chuàng)意前幾年,被告就想到了這個(gè)創(chuàng)意并使用了它。正如上面提到的,1959年的電視廣告中使用了‘wiggles’這個(gè)詞,1960年的報(bào)紙廣告上使用了‘wigglewam’。因此,為對抗Pillsbury的‘Jiggy’產(chǎn)品進(jìn)入兒童市場,被告使用了一些近似的詞是很正常的。鑒于其先前的使用,被告有權(quán)使用‘Mr.Wiggle’這個(gè)詞,沒有向原告償付費(fèi)用的義務(wù)。”
綜上,可以發(fā)現(xiàn)通過合同方式能夠給予落入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍之外的創(chuàng)意有限但卻有效的保護(hù)。同時(shí),這種保護(hù)也不會無限制擴(kuò)張,合同關(guān)系之外的人仍可以自由使用所獲得的創(chuàng)意。
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