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寧波
違約條款的約定應堅持合同相對性原則
來源：李益松 宦廣堂 2006-6-2
違約條款的約定應堅持合同相對性原則
——以一起反擔保合同糾紛為例
李益松 宦廣堂
[案情]
甲公司為擴展業務，向乙銀行借貸期限為兩年的貸款1000萬元，由丙公司提供連帶保證擔保，并約定違約金為50萬元。為降低擔保風險，丙公司與甲公司之間又簽訂了反擔保合同，約定由甲公司以自己的廠房為丙公司的擔保行為提供抵押擔保，并支付丙公司擔保傭金40萬元。另約定，如果甲公司違反借貸合同的約定，應向丙公司支付違約金50萬元。后因甲公司未能如約支付銀行利息，乙銀行遂以甲違法合同約定為由，向丙公司主張擔保責任。丙公司在履行其對乙銀行的擔保責任后，向法院提起訴訟，要求行使對甲公司廠房的抵押權，并要求甲公司按約定支付違約金50萬元。
[爭議]
本案是一起典型的反擔保合同糾紛，在案件的審理中，對于反擔保合同中的違約條款的效力認定產生了分歧。一種意見認為，違約條款的約定是合同當事人意思自治的體現，是合同內容的一部分，按照合同自由原則，當事人有權利就合同的內容自行約定。若該約定是合同主體真實意思表示，亦未違反法律的強制性規定，就應予以認定。另一種意見則認為，該違約條款的約定違反了合同的相對性原則，法院應當否定該違約條款的效力。
[評析]
筆者同意后一種意見。違約條款的約定應堅持合同相對性原則，不能將本合同當事人違反他合同義務的行為作為本合同違約條款的約定對象。
合同的相對性理論堅持合同主要在特定的合同當事人之間發生法律拘束力，只有合同當事人一方能基于合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與合同無關的第三人提出合同請求。合同的相對性主要包括合同主體的相對性、合同內容的相對性以及合同責任的相對性。其中合同責任的相對性包括違約責任的相對性，即違約責任只能在特定的合同當事人之間發生，合同以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。因此，堅持違約條款約定的相對性，亦是堅持合同相對性原則的重要體現。另外，從合同違約條款的本質來看，其是為了督促當事人履行合同中約定的義務，為確保合同義務履行而設置的。如果脫離了合同義務來設置違約條款，亦違背了違約條款設置的目的。將第三人違反合同義務或者將合同當事人在另一合同中違反的義務作為違約條款的對象加以規定，打破了合同主體間對待給付的對價，有違合同的正義原則。
在本案的反擔保合同關系中，甲公司作為反擔保合同的擔保人負有將廠房抵押給丙公司，并支付丙擔保傭金40萬元的義務；與甲公司相對應的丙的義務是為甲公司向乙銀行借款提供保證擔保。丙公司為借款提供擔保，即表示愿意承受甲不能按時還貸時的風險——作為擔保人承擔連帶責任。因此，在反擔保合同中與甲公司所負義務相對應的不僅是丙公司向銀行所作的保證承諾，當甲公司不能履行其還款義務時，丙作為保證人必須履行其保證義務。所以，當甲未能如約履行其對乙銀行的還貸義務時，相對于乙銀行來說，確屬違約行為，甲應按照借款合同的約定向銀行承擔違約責任。但是就反擔保合同關系來說，其相對于丙卻并未違約，相反此時正是丙公司履行其在反擔保合同中的保證義務之時，即向乙銀行承擔連帶保證責任。如果在甲、丙間的反擔保合同中需要設立違約條款的話，則僅能就甲、丙所應負的合同義務作為違約條款的對象。例如，當甲公司未能將廠房設定抵押于丙或者未能如期給付丙公司40萬元的擔保傭金，則甲構成違約。
因此，本案反擔保合同中的違約條款約定的對象并非是反擔保合同中甲公司應負的義務，而是甲公司在另一合同即借款合同中所負的義務。根據合同相對性原則，甲公司無需在反擔保合同中為自己在另一合同中的違約行為向反擔保合同的另一方承擔違約責任。當然，丙公司向甲公司追償時的費用及其他損失，例如，利息損失等應該由甲公司承擔，此點亦是甲公司違反其與乙銀行借貸合同規定，而對丙公司承擔的超出反擔保合同規定義務的唯一責任。
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