江西省贛州市中級(jí)人民法院

民事判決書

(2006)贛中民一終字第337號(hào)

上訴人（原審原告）朱學(xué)東（又名朱學(xué)崠），男，1952年10月19日出生，漢族，江西省瑞金市人，贛州市商業(yè)儲(chǔ)運(yùn)總公司下崗職工，住贛州市章貢區(qū)儲(chǔ)運(yùn)路40號(hào)商業(yè)城6棟。

委托代理人朱烈桂，江西南芳律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）贛州市三六二醫(yī)院。

地址：贛州市章貢區(qū)水東鎮(zhèn)花園前19號(hào)。

法定代表人王義富，該院院長(zhǎng)。

委托代理人施明祥，男，1958年9月23日出生，漢族，江西省南康市人，贛州市三六二醫(yī)院骨科主任，住贛州市章貢區(qū)大公路工行宿舍。特別授權(quán)代理。

委托代理人肖福靈，江西創(chuàng)興律師事務(wù)所律師。

上訴人朱學(xué)東因醫(yī)療損害賠償糾紛一案，不服章貢區(qū)人民法院（2004）章民一（四）初字第939號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。現(xiàn)已審理終結(jié)。

一審法院經(jīng)審理查明，原告于1996年2月因騎自行車時(shí)不慎摔倒，導(dǎo)致右股骨頸骨折。2003年1月1日，原告從報(bào)紙的廣告上，看到被告聘請(qǐng)?jiān)?a href='http://www.sdjlnm.com/lawyers/list-440100-0-0.html' target='_blank' data-horse>廣州軍區(qū)總醫(yī)院脊椎柱骨外科主任張德新教授長(zhǎng)期坐診的廣告，第二天即前往被告處要求張教授為其做手術(shù)，被告答應(yīng)由張教授為原告做手術(shù)。原告于同年1月9日入院，但在1月14日被告為原告做手術(shù)時(shí)，張教授因家中有事回廣州，被告在征求原告是否同意由被告的醫(yī)師為其做手術(shù)時(shí)，原告即予以同意。原告求治時(shí)，被告已建議原告進(jìn)行“全髖關(guān)節(jié)置換術(shù)”，因原告當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)困難無(wú)法進(jìn)行該項(xiàng)手術(shù)，被告遂改行“右股骨頸切開(kāi)復(fù)位同側(cè)髂骨移植內(nèi)固定術(shù)”。原告于2003年1月20日出院。原告出院后原有病情并未得到治愈，仍需扶拐行走。2004年3月11日，原告攜帶病歷到贛州市立醫(yī)院進(jìn)行檢查，攝片（骨盆片）表明：（右股骨頸骨折單釘內(nèi)固定手術(shù)后）股骨頸已基本吸收，骨折線仍明顯，間隙清晰，假關(guān)節(jié)形成，內(nèi)置單釘周圍吸收影明顯，大、小粗隆上移3，小粗隆外旋移位，骨折不愈合。被告在選擇和實(shí)施“右股骨頸切開(kāi)復(fù)位同側(cè)髂骨移植內(nèi)固定術(shù)”前未為原告實(shí)施常規(guī)牽引。在實(shí)施手術(shù)時(shí)沒(méi)有考慮到原告當(dāng)時(shí)年齡較大、骨折時(shí)間較長(zhǎng)、骨折部位愈合負(fù)重大的具體情況。被告雖然知道原告的陳舊性骨折通過(guò)內(nèi)固定手術(shù)成功概率只有30-40%，但仍然為原告實(shí)施“右股骨頸切開(kāi)復(fù)位同側(cè)髂骨移植內(nèi)固定手術(shù)”。在手術(shù)后，被告未為原告進(jìn)行石膏固定。原告因手術(shù)治療期間向被告支付醫(yī)療費(fèi)8676.40元，手術(shù)出院到其他醫(yī)院診療和自購(gòu)有關(guān)治傷痛用藥的費(fèi)用共計(jì)1525.59元；原告在住院期間及出院后請(qǐng)人護(hù)理共支付護(hù)理費(fèi)520元；交通費(fèi)474元。

一審法院認(rèn)為，原告到被告處請(qǐng)求為其治療右股骨頸骨折，被告接受診治后雙方即形成醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。本案存在合同違約和侵權(quán)競(jìng)合。原告選擇的是人身?yè)p害賠償訴訟，符合法律規(guī)定，可以提起侵權(quán)訴訟。原、被告在形成醫(yī)療服務(wù)合同后，原告負(fù)有按醫(yī)療常規(guī)為原告科學(xué)診斷并按自身具有的醫(yī)療條件結(jié)合原告的病情科學(xué)地進(jìn)行治療的義務(wù)。在手術(shù)前應(yīng)告知原告進(jìn)行“右股骨頸切開(kāi)復(fù)位同側(cè)髂骨移植內(nèi)固定術(shù)”可能存在的不利因素和后果，以及手術(shù)是否能夠成功的義務(wù)。原告因長(zhǎng)期遭受右股骨頸骨折的病痛，當(dāng)?shù)弥桓婺苤斡摬⊥磿r(shí)，肯定希望通過(guò)被告的手術(shù)讓自己早日擺脫長(zhǎng)期的痛苦。被告在為原告進(jìn)行手術(shù)前應(yīng)當(dāng)為原告選擇妥善的、可靠的、適合原告病情和身體狀況的手術(shù)，應(yīng)當(dāng)考慮其年齡較大的因素，并如實(shí)告知原告施行“右股骨頸切開(kāi)復(fù)位同側(cè)髂骨移植內(nèi)固定術(shù)”的成功率只有30-40%的實(shí)際情況，以便于原告認(rèn)真思考作出判斷和選擇。如被告能理智、客觀地對(duì)待原告的病情，在沒(méi)有較高成功率的把握前不對(duì)原告進(jìn)行該項(xiàng)手術(shù)，就可以避免原告承受不必要的身體痛苦和經(jīng)濟(jì)損失。但被告對(duì)手術(shù)如此低的成功概率只字不告訴原告，仍然盲目地為原告進(jìn)行手術(shù)。同時(shí)在手術(shù)前既不為原告進(jìn)行常規(guī)骨牽引；在手術(shù)后也不為原告進(jìn)行石膏固定。以上事實(shí)足以認(rèn)定被告為原告進(jìn)行的該項(xiàng)手術(shù)對(duì)原告的身體和財(cái)產(chǎn)構(gòu)成侵權(quán)。既然被告的行為對(duì)原告構(gòu)成侵權(quán)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)原告因該項(xiàng)手術(shù)所支付費(fèi)用的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，除應(yīng)如數(shù)賠償全部醫(yī)療費(fèi)外，還應(yīng)向原告賠償一定數(shù)額的護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等費(fèi)用。因被告的侵權(quán)行為導(dǎo)致原告在肉體上遭受了較大的痛苦，精神上承受了較大的傷害。原告要求被告支付精神撫慰金應(yīng)當(dāng)予以支持。但原告要求被告承擔(dān)20000元精神撫慰金明顯太高，被告只應(yīng)支付一定數(shù)額的精神撫慰金。原告在本次手術(shù)前就因右股骨頸骨折多年無(wú)法工作而享受城市居民最低生活保障待遇，不存在誤工費(fèi)的問(wèn)題。原告訴請(qǐng)被告賠償誤工費(fèi)無(wú)法律依據(jù)。原告多起訴所發(fā)生的訴訟費(fèi)應(yīng)由原告承擔(dān)。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第119條、最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第17條、最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第8條、《最高人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第19條之規(guī)定，作出判決：一、由被告贛州市三六二醫(yī)院賠償原告朱學(xué)東醫(yī)療費(fèi)10201.99元、護(hù)理費(fèi)520元、交通費(fèi)474元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)168元（21天×8元/天）、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)500元，合計(jì)11863.99元；二、由被告贛州市三六二醫(yī)院向原告朱學(xué)東支付精神損害撫慰金3000元；三、駁回原告朱學(xué)東的其他訴訟請(qǐng)求。前述應(yīng)付款共14863.99元，限被告于判決生效后即付清。案件受理費(fèi)2720元由原告承擔(dān)1520元，被告承擔(dān)1200元。

上訴人朱學(xué)東不服該判決提起上訴稱，一、原審判決認(rèn)定事實(shí)部分錯(cuò)誤。一是上訴人提交的病歷與被上訴人提交的病歷并不是完全一致，只有部分內(nèi)容一致，原審判決僅依“主要內(nèi)容一致”就認(rèn)定被上訴人提交偽造病歷的問(wèn)題不存在錯(cuò)誤。二是贛州市醫(yī)學(xué)會(huì)出具的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書是基于被上訴人單方面將病歷資料提交醫(yī)學(xué)會(huì)，而沒(méi)有通知患者或其代理人在場(chǎng)封存病歷的情況下而作出的，違反了《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》第19條及《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第28條第4款規(guī)定，違反了證據(jù)的合法性原則，原審判決認(rèn)定其符合證據(jù)的三性，與事實(shí)不符。二、原審判決裁決不公。一是精神撫慰金過(guò)低。二是上訴人于2005年10月份起才享受了最低生活保障，此前沒(méi)有發(fā)過(guò)最低生活費(fèi)，原審判決以其無(wú)法工作，享受城市低保為由認(rèn)定不存在損失，未判給誤工費(fèi)是不公正的。三、被上訴人應(yīng)承擔(dān)殘疾補(bǔ)償金和后續(xù)治療費(fèi)。為此，申請(qǐng)?jiān)诙徠陂g對(duì)其手術(shù)后的繼續(xù)治療費(fèi)用、護(hù)理費(fèi)用和傷殘程度進(jìn)行鑒定，并要求變更原審判決，判令被上訴人賠償上訴人已經(jīng)損失的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)等43650元，精神損害撫慰金10000元，殘疾補(bǔ)償金50688元，后續(xù)治療費(fèi)（包括手術(shù)費(fèi)、治療費(fèi)、住院費(fèi)、專職護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)等）60000元，共計(jì)164338元。

被上訴人贛州市三六二醫(yī)院辯稱，一、據(jù)醫(yī)療事故鑒定，被上訴人的醫(yī)療行為完全合法，不存在過(guò)錯(cuò)。二、本案不存在損害的治療結(jié)果。據(jù)司法鑒定進(jìn)行的股骨頸短縮測(cè)試值，上訴人的股骨頸短縮早就存在，不是被上訴人的診療甚至于加重造成的結(jié)果。且司法鑒定表明“手術(shù)前右股骨頸陳舊型骨折股骨頸已基本吸收，并已形成假關(guān)節(jié)，手術(shù)后未出現(xiàn)股骨頭壞死和扁平髖，股骨頸骨折已呈愈合征象”，表明被上訴人為上訴人實(shí)施的手術(shù)及其診療是成功的。三、漂浮不定的訴請(qǐng)標(biāo)的，表明上訴人惡意訴訟。四、上訴人早就殘疾，不是被上訴人造成和加重的，上訴人要求殘疾金沒(méi)有依據(jù)。司法鑒定載明“此次手術(shù)方案治療期已經(jīng)結(jié)束，是否繼續(xù)其他方式治療原股骨頸陳舊型骨折后遺畸形由被鑒定人（朱學(xué)崠）決定，發(fā)生的費(fèi)用與所選擇治療方案有直接的因果關(guān)系”。所以要求被上訴承擔(dān)后續(xù)治療費(fèi)也是沒(méi)有根據(jù)的。因此，要求駁回上訴人的上訴。

經(jīng)審理查明，1、上訴人朱學(xué)東回答法庭提問(wèn)述稱，2002年10月份下崗后，由其原單位發(fā)給生活費(fèi)220元至2003年4月份，期間未從事其他工作，無(wú)其他收入。對(duì)此，被上訴人未表示異議，可以認(rèn)定。2、被上訴人在上訴人2003年1月29日的出院小結(jié)上載明出院后注意事項(xiàng)：囑出院后石膏外固定三個(gè)月。被上訴人回答法庭提問(wèn)述稱，上訴人出院后三個(gè)月的石膏固定期，按要求不能下床，生活上需要護(hù)理；在三六二醫(yī)院病人請(qǐng)人護(hù)理，一般白天是10元/天、24小時(shí)護(hù)理是20元/天、如果包括做飯等生活照料就是30元/天。對(duì)此，上訴人表示無(wú)異議。并要求按20元/天的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)三個(gè)月共1800元的護(hù)理費(fèi)。另上訴人在其2006年6月13日申請(qǐng)證人出庭作證的申請(qǐng)書中和回答法庭提問(wèn)時(shí)稱，住院和出院后三個(gè)月，全部由其父親護(hù)理。對(duì)此，被上訴人表示上訴人出院后三個(gè)月內(nèi)是否有人護(hù)理不清楚。因上訴人在住院和出院后三個(gè)月確需有人護(hù)理，被上訴人雖表示不清楚，但未提出相反主張，因此，可以采信上訴人的該陳述。所以可以認(rèn)定上訴人所需護(hù)理期為術(shù)后住院和出院后三個(gè)月時(shí)間，共97天，護(hù)理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為20元/天，護(hù)理費(fèi)即為1940（20元/天×97天）。3、一審時(shí)，上訴人向法庭提交了尹明洋、吳中亮出具的領(lǐng)取上訴人工資領(lǐng)條五張，共計(jì)金額520元，計(jì)算工資的時(shí)間為2003年9月至2004年5月間。因領(lǐng)條所載事實(shí)均發(fā)生在上訴人出院后三個(gè)月以后，與上訴人所要證明的醫(yī)療損害后果之間不具關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)采信。4、一審期間，上訴人提交了贛州市章貢區(qū)民政局頒發(fā)的《江西省城市低保非常補(bǔ)對(duì)象保障金領(lǐng)取證》，該證上“2005年保障金領(lǐng)取記錄”載明從10份起領(lǐng)取140元補(bǔ)助金。二審期間，上訴人主張以此證明上訴人于2005年10月份起才享受低保。上訴人回答法庭提問(wèn)亦稱2005年10月起享受低保。對(duì)此，被上訴人沒(méi)有提出異議，可以認(rèn)定。5、二審期間，上訴人申請(qǐng)證人吳文忠、游海龍、宋沅斌、陽(yáng)貽香、劉海生、朱水生出庭作證，以證明其出院后除由其父親護(hù)理外，同時(shí)還借錢請(qǐng)多人護(hù)理或做鐘點(diǎn)工和花費(fèi)交通費(fèi)的事實(shí)，除陽(yáng)貽香未到庭外，其余五人均到庭作證。證人吳文忠、游海龍、宋沅斌分別證明2005年以后，以鐘點(diǎn)工的形式不定期到上訴人家為其做劈柴火、打掃衛(wèi)生等家務(wù)，以2元/時(shí)或10元/天或20元/天計(jì)付報(bào)酬。證人劉海生、朱水發(fā)分別證明2003年4月中旬后上訴人租用其出租摩托車去律師事務(wù)所、藥房買藥、菜場(chǎng)買菜等，尚未支付租車費(fèi)，已約欠1158元。對(duì)以上證人的證言，被上訴人對(duì)其真實(shí)性持異議。本院認(rèn)為，按證人所述其幫助做家務(wù)和上訴人租用摩托車的事實(shí)均發(fā)生在上訴人出院后三個(gè)月以后，與上訴人所要證明的醫(yī)療損害后果之間不具關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。

二審認(rèn)定的其他事實(shí)與一審查明的一致。

本院認(rèn)為，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)損害賠償糾紛，賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對(duì)其具體的損害后果承擔(dān)舉證責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)就其醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，因上訴人原有舊傷，所以醫(yī)療行為如對(duì)其造成損害，其結(jié)果存在二種可能。一是加重了上訴人的傷情；二是雖未加重上訴人的傷情，但給上訴人造成不必要的費(fèi)用支出及肉體和精神上的痛苦。現(xiàn)上訴人提交的證據(jù)均不能證明第一種損害結(jié)果的存在。但上訴人因存有舊傷而求醫(yī)，其目的就是要通過(guò)治療以恢復(fù)正常。醫(yī)方應(yīng)當(dāng)為其選擇最佳治療方案，并應(yīng)詳盡告知通過(guò)治療可以達(dá)到的治療效果以及達(dá)到該效果的成功概率，正確引導(dǎo)患者作出是否選擇該治療方案的判斷。因醫(yī)方未盡告知義務(wù)，而患者基于對(duì)醫(yī)方的信賴作出選擇，卻又不能滿足其正當(dāng)?shù)闹委熜枨螅t(yī)療行為即使未加重其損傷程度，也必然造成第二種損害后果的發(fā)生。被上訴人在為上訴人治療過(guò)程中，以述前小結(jié)的形式告知了9項(xiàng)“術(shù)中可能發(fā)生的情況及術(shù)后主要并發(fā)癥”，這一告知內(nèi)容并不涵蓋被上訴人應(yīng)當(dāng)告知的治療效果及達(dá)到治療效果的成功概率，特別是在被上訴人為上訴人所施手術(shù)成功概率比較低（只有30—40%）的情況下，更應(yīng)盡到該告知義務(wù)。因被上訴人未盡該告知義務(wù)，至上訴人選擇的治療方案所達(dá)治療效果與其求治目的相悖，而給上訴人造成了不必要的損失。一審期間，被上訴人申請(qǐng)進(jìn)行了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，據(jù)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定部門作出“本病例不屬醫(yī)療事故”的鑒定結(jié)論，被上訴人舉證證明了其醫(yī)療行為不構(gòu)成醫(yī)療事故，可以不承擔(dān)醫(yī)療事故的責(zé)任，但并不排除存在未盡告知義務(wù)的過(guò)錯(cuò)。因此，被上訴人對(duì)上訴人因手術(shù)造成的不必要費(fèi)用支出及肉體痛苦所致的精神損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被上訴人手術(shù)后住院期間以及出院后三個(gè)月的石膏外固定期雖然由其父親護(hù)理，上訴人也未提供證據(jù)證明已實(shí)際支付護(hù)理費(fèi)，但該期間確需護(hù)理，故亦屬被上訴人的醫(yī)療行為造成上訴人不必要的開(kāi)支。因該護(hù)理費(fèi)在上訴人的訴請(qǐng)范圍之內(nèi)，可予支持。上訴人一審時(shí)提供的護(hù)理費(fèi)支出依據(jù)記載發(fā)生支出費(fèi)用520元的時(shí)間在該護(hù)理期以外，故不應(yīng)支持。確定上訴人的精神損害撫慰金應(yīng)當(dāng)綜合考慮侵權(quán)行為過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為方式、損害后果、賠償義務(wù)人的承擔(dān)能力以及當(dāng)?shù)仄骄钏降纫蛩兀瓕徟袥Q考慮各種因素不夠充分，確定賠償3000元過(guò)低，但上訴人要求賠償10000元亦過(guò)高，應(yīng)確定6000元為宜。誤工費(fèi)屬于受害人如未遭受人身?yè)p害而本應(yīng)獲得卻因侵權(quán)損害無(wú)法得到或者無(wú)法完滿得到的利益。本案上訴人在治療期間雖然還未享受低保，但已下崗在家，領(lǐng)取生活費(fèi)，因傷未從事其他工作，亦無(wú)其他收入，故不存在誤工費(fèi)損失。所以，上訴人要求被上訴人賠償其誤工損失的請(qǐng)求不能成立，本院不予支持。上訴人對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定雖然提出了異議，但未在法定期限內(nèi)申請(qǐng)重新鑒定，故對(duì)該鑒定應(yīng)予采信，上訴人的該上訴理由不成立，本院不予采納。上訴人二審中提出關(guān)于殘疾賠償金和后續(xù)治療費(fèi)的請(qǐng)求，因上訴人2004年9月7日起訴書提出的訴訟請(qǐng)求是判決被上訴人賠償其醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等費(fèi)用43650元和精神損害撫慰金20000元，其中并沒(méi)有包括這兩項(xiàng)請(qǐng)求，雖然在2004年12月23日第一次庭審時(shí)，上訴人變更訴訟請(qǐng)求：放棄賠償精神撫慰金、增加賠償傷殘賠償金38816元的請(qǐng)求，但在2005年12月21日的第二次庭審中陳述訴訟請(qǐng)求時(shí)，通過(guò)宣讀起訴狀表達(dá)其訴訟請(qǐng)求，又將訴訟請(qǐng)求恢復(fù)到起訴書的范圍，應(yīng)視為是對(duì)第一次庭審提出的訴訟請(qǐng)求的再次變更，原審法院則據(jù)此對(duì)其起訴書提出的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理并作出裁判。所以，上訴人要求被上訴人賠償殘疾賠償金和后續(xù)治療費(fèi)的上訴請(qǐng)求超出了一審的訴請(qǐng)范圍，二審不得徑行審理，上訴人如主張權(quán)利應(yīng)另行起訴。鑒于本案由被上訴人負(fù)全部責(zé)任，故上訴人的訴請(qǐng)雖然未得全部支持，但訴訟費(fèi)仍應(yīng)由被上訴人承擔(dān)。原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，但對(duì)護(hù)理費(fèi)和精神損害撫慰金及訴訟費(fèi)承擔(dān)的處理欠妥，應(yīng)予糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第153條第1、2項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持贛州市章貢區(qū)人民法院（2004）章民一（四）初字第939號(hào)民事判決第三項(xiàng)；

二、變更贛州市章貢區(qū)人民法院（2004）章民一（四）初字第939號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：被上訴人贛州市三六二醫(yī)院應(yīng)賠償上訴人朱學(xué)東醫(yī)療費(fèi)10201.99元、護(hù)理費(fèi)1940元、交通費(fèi)474元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)168元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)500元，共計(jì)13283.99元；

三、變更贛州市章貢區(qū)人民法院（2004）章民一（四）初字第939號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：被上訴人贛州市三六二醫(yī)院應(yīng)賠償上訴人朱學(xué)東精神損害撫慰金6000元。

以上款項(xiàng)共19283.99元，被上訴人三六二醫(yī)院應(yīng)于本判決生效后即付清給上訴人朱學(xué)東。

一審訴訟費(fèi)2720元，由被上訴人三六二醫(yī)院承擔(dān)。二審訴訟費(fèi)予以免交。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)曾軍

代理審判員鄭小兵

代理審判員胡碧華

二OO六年七月五日

書記員賴淇方