江西省贛州市中級人民法院

民事判決書

(2006)贛中民一終字第337號

上訴人（原審原告）朱學東（又名朱學崠），男，1952年10月19日出生，漢族，江西省瑞金市人，贛州市商業儲運總公司下崗職工，住贛州市章貢區儲運路40號商業城6棟。

委托代理人朱烈桂，江西南芳律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）贛州市三六二醫院。

地址：贛州市章貢區水東鎮花園前19號。

法定代表人王義富，該院院長。

委托代理人施明祥，男，1958年9月23日出生，漢族，江西省南康市人，贛州市三六二醫院骨科主任，住贛州市章貢區大公路工行宿舍。特別授權代理。

委托代理人肖福靈，江西創興律師事務所律師。

上訴人朱學東因醫療損害賠償糾紛一案，不服章貢區人民法院（2004）章民一（四）初字第939號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。現已審理終結。

一審法院經審理查明，原告于1996年2月因騎自行車時不慎摔倒，導致右股骨頸骨折。2003年1月1日，原告從報紙的廣告上，看到被告聘請原廣州軍區總醫院脊椎柱骨外科主任張德新教授長期坐診的廣告，第二天即前往被告處要求張教授為其做手術，被告答應由張教授為原告做手術。原告于同年1月9日入院，但在1月14日被告為原告做手術時，張教授因家中有事回廣州，被告在征求原告是否同意由被告的醫師為其做手術時，原告即予以同意。原告求治時，被告已建議原告進行“全髖關節置換術”，因原告當時經濟困難無法進行該項手術，被告遂改行“右股骨頸切開復位同側髂骨移植內固定術”。原告于2003年1月20日出院。原告出院后原有病情并未得到治愈，仍需扶拐行走。2004年3月11日，原告攜帶病歷到贛州市立醫院進行檢查，攝片（骨盆片）表明：（右股骨頸骨折單釘內固定手術后）股骨頸已基本吸收，骨折線仍明顯，間隙清晰，假關節形成，內置單釘周圍吸收影明顯，大、小粗隆上移3，小粗隆外旋移位，骨折不愈合。被告在選擇和實施“右股骨頸切開復位同側髂骨移植內固定術”前未為原告實施常規牽引。在實施手術時沒有考慮到原告當時年齡較大、骨折時間較長、骨折部位愈合負重大的具體情況。被告雖然知道原告的陳舊性骨折通過內固定手術成功概率只有30-40%，但仍然為原告實施“右股骨頸切開復位同側髂骨移植內固定手術”。在手術后，被告未為原告進行石膏固定。原告因手術治療期間向被告支付醫療費8676.40元，手術出院到其他醫院診療和自購有關治傷痛用藥的費用共計1525.59元；原告在住院期間及出院后請人護理共支付護理費520元；交通費474元。

一審法院認為，原告到被告處請求為其治療右股骨頸骨折，被告接受診治后雙方即形成醫療服務合同關系。本案存在合同違約和侵權競合。原告選擇的是人身損害賠償訴訟，符合法律規定，可以提起侵權訴訟。原、被告在形成醫療服務合同后，原告負有按醫療常規為原告科學診斷并按自身具有的醫療條件結合原告的病情科學地進行治療的義務。在手術前應告知原告進行“右股骨頸切開復位同側髂骨移植內固定術”可能存在的不利因素和后果，以及手術是否能夠成功的義務。原告因長期遭受右股骨頸骨折的病痛，當得知被告能治愈該病痛時，肯定希望通過被告的手術讓自己早日擺脫長期的痛苦。被告在為原告進行手術前應當為原告選擇妥善的、可靠的、適合原告病情和身體狀況的手術，應當考慮其年齡較大的因素，并如實告知原告施行“右股骨頸切開復位同側髂骨移植內固定術”的成功率只有30-40%的實際情況，以便于原告認真思考作出判斷和選擇。如被告能理智、客觀地對待原告的病情，在沒有較高成功率的把握前不對原告進行該項手術，就可以避免原告承受不必要的身體痛苦和經濟損失。但被告對手術如此低的成功概率只字不告訴原告，仍然盲目地為原告進行手術。同時在手術前既不為原告進行常規骨牽引；在手術后也不為原告進行石膏固定。以上事實足以認定被告為原告進行的該項手術對原告的身體和財產構成侵權。既然被告的行為對原告構成侵權，就應當對原告因該項手術所支付費用的損失承擔賠償責任，除應如數賠償全部醫療費外，還應向原告賠償一定數額的護理費、交通費、住院伙食補助費、必要的營養費等費用。因被告的侵權行為導致原告在肉體上遭受了較大的痛苦，精神上承受了較大的傷害。原告要求被告支付精神撫慰金應當予以支持。但原告要求被告承擔20000元精神撫慰金明顯太高，被告只應支付一定數額的精神撫慰金。原告在本次手術前就因右股骨頸骨折多年無法工作而享受城市居民最低生活保障待遇，不存在誤工費的問題。原告訴請被告賠償誤工費無法律依據。原告多起訴所發生的訴訟費應由原告承擔。據此，依據《中華人民共和國民法通則》第119條、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條、最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條、《最高人民法院訴訟收費辦法》第19條之規定，作出判決：一、由被告贛州市三六二醫院賠償原告朱學東醫療費10201.99元、護理費520元、交通費474元、住院伙食補助費168元（21天×8元/天）、營養費500元，合計11863.99元；二、由被告贛州市三六二醫院向原告朱學東支付精神損害撫慰金3000元；三、駁回原告朱學東的其他訴訟請求。前述應付款共14863.99元，限被告于判決生效后即付清。案件受理費2720元由原告承擔1520元，被告承擔1200元。

上訴人朱學東不服該判決提起上訴稱，一、原審判決認定事實部分錯誤。一是上訴人提交的病歷與被上訴人提交的病歷并不是完全一致，只有部分內容一致，原審判決僅依“主要內容一致”就認定被上訴人提交偽造病歷的問題不存在錯誤。二是贛州市醫學會出具的醫療事故技術鑒定書是基于被上訴人單方面將病歷資料提交醫學會，而沒有通知患者或其代理人在場封存病歷的情況下而作出的，違反了《醫療機構病歷管理規定》第19條及《醫療事故處理條例》第28條第4款規定，違反了證據的合法性原則，原審判決認定其符合證據的三性，與事實不符。二、原審判決裁決不公。一是精神撫慰金過低。二是上訴人于2005年10月份起才享受了最低生活保障，此前沒有發過最低生活費，原審判決以其無法工作，享受城市低保為由認定不存在損失，未判給誤工費是不公正的。三、被上訴人應承擔殘疾補償金和后續治療費。為此，申請在二審期間對其手術后的繼續治療費用、護理費用和傷殘程度進行鑒定，并要求變更原審判決，判令被上訴人賠償上訴人已經損失的醫療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費等43650元，精神損害撫慰金10000元，殘疾補償金50688元，后續治療費（包括手術費、治療費、住院費、專職護理費、誤工費等）60000元，共計164338元。

被上訴人贛州市三六二醫院辯稱，一、據醫療事故鑒定，被上訴人的醫療行為完全合法，不存在過錯。二、本案不存在損害的治療結果。據司法鑒定進行的股骨頸短縮測試值，上訴人的股骨頸短縮早就存在，不是被上訴人的診療甚至于加重造成的結果。且司法鑒定表明“手術前右股骨頸陳舊型骨折股骨頸已基本吸收，并已形成假關節，手術后未出現股骨頭壞死和扁平髖，股骨頸骨折已呈愈合征象”，表明被上訴人為上訴人實施的手術及其診療是成功的。三、漂浮不定的訴請標的，表明上訴人惡意訴訟。四、上訴人早就殘疾，不是被上訴人造成和加重的，上訴人要求殘疾金沒有依據。司法鑒定載明“此次手術方案治療期已經結束，是否繼續其他方式治療原股骨頸陳舊型骨折后遺畸形由被鑒定人（朱學崠）決定，發生的費用與所選擇治療方案有直接的因果關系”。所以要求被上訴承擔后續治療費也是沒有根據的。因此，要求駁回上訴人的上訴。

經審理查明，1、上訴人朱學東回答法庭提問述稱，2002年10月份下崗后，由其原單位發給生活費220元至2003年4月份，期間未從事其他工作，無其他收入。對此，被上訴人未表示異議，可以認定。2、被上訴人在上訴人2003年1月29日的出院小結上載明出院后注意事項：囑出院后石膏外固定三個月。被上訴人回答法庭提問述稱，上訴人出院后三個月的石膏固定期，按要求不能下床，生活上需要護理；在三六二醫院病人請人護理，一般白天是10元/天、24小時護理是20元/天、如果包括做飯等生活照料就是30元/天。對此，上訴人表示無異議。并要求按20元/天的標準計三個月共1800元的護理費。另上訴人在其2006年6月13日申請證人出庭作證的申請書中和回答法庭提問時稱，住院和出院后三個月，全部由其父親護理。對此，被上訴人表示上訴人出院后三個月內是否有人護理不清楚。因上訴人在住院和出院后三個月確需有人護理，被上訴人雖表示不清楚，但未提出相反主張，因此，可以采信上訴人的該陳述。所以可以認定上訴人所需護理期為術后住院和出院后三個月時間，共97天，護理費標準為20元/天，護理費即為1940（20元/天×97天）。3、一審時，上訴人向法庭提交了尹明洋、吳中亮出具的領取上訴人工資領條五張，共計金額520元，計算工資的時間為2003年9月至2004年5月間。因領條所載事實均發生在上訴人出院后三個月以后，與上訴人所要證明的醫療損害后果之間不具關聯性，不應采信。4、一審期間，上訴人提交了贛州市章貢區民政局頒發的《江西省城市低保非常補對象保障金領取證》，該證上“2005年保障金領取記錄”載明從10份起領取140元補助金。二審期間，上訴人主張以此證明上訴人于2005年10月份起才享受低保。上訴人回答法庭提問亦稱2005年10月起享受低保。對此，被上訴人沒有提出異議，可以認定。5、二審期間，上訴人申請證人吳文忠、游海龍、宋沅斌、陽貽香、劉海生、朱水生出庭作證，以證明其出院后除由其父親護理外，同時還借錢請多人護理或做鐘點工和花費交通費的事實，除陽貽香未到庭外，其余五人均到庭作證。證人吳文忠、游海龍、宋沅斌分別證明2005年以后，以鐘點工的形式不定期到上訴人家為其做劈柴火、打掃衛生等家務，以2元/時或10元/天或20元/天計付報酬。證人劉海生、朱水發分別證明2003年4月中旬后上訴人租用其出租摩托車去律師事務所、藥房買藥、菜場買菜等，尚未支付租車費，已約欠1158元。對以上證人的證言，被上訴人對其真實性持異議。本院認為，按證人所述其幫助做家務和上訴人租用摩托車的事實均發生在上訴人出院后三個月以后，與上訴人所要證明的醫療損害后果之間不具關聯性，本院不予采信。

二審認定的其他事實與一審查明的一致。

本院認為，因醫療行為引起的侵權損害賠償糾紛，賠償權利人應當對其具體的損害后果承擔舉證責任，醫療機構應就其醫療行為與損害結果不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。本案中，因上訴人原有舊傷，所以醫療行為如對其造成損害，其結果存在二種可能。一是加重了上訴人的傷情；二是雖未加重上訴人的傷情，但給上訴人造成不必要的費用支出及肉體和精神上的痛苦。現上訴人提交的證據均不能證明第一種損害結果的存在。但上訴人因存有舊傷而求醫，其目的就是要通過治療以恢復正常。醫方應當為其選擇最佳治療方案，并應詳盡告知通過治療可以達到的治療效果以及達到該效果的成功概率，正確引導患者作出是否選擇該治療方案的判斷。因醫方未盡告知義務，而患者基于對醫方的信賴作出選擇，卻又不能滿足其正當的治療需求，醫療行為即使未加重其損傷程度，也必然造成第二種損害后果的發生。被上訴人在為上訴人治療過程中，以述前小結的形式告知了9項“術中可能發生的情況及術后主要并發癥”，這一告知內容并不涵蓋被上訴人應當告知的治療效果及達到治療效果的成功概率，特別是在被上訴人為上訴人所施手術成功概率比較低（只有30—40%）的情況下，更應盡到該告知義務。因被上訴人未盡該告知義務，至上訴人選擇的治療方案所達治療效果與其求治目的相悖，而給上訴人造成了不必要的損失。一審期間，被上訴人申請進行了醫療事故技術鑒定，據醫療事故技術鑒定部門作出“本病例不屬醫療事故”的鑒定結論，被上訴人舉證證明了其醫療行為不構成醫療事故，可以不承擔醫療事故的責任，但并不排除存在未盡告知義務的過錯。因此，被上訴人對上訴人因手術造成的不必要費用支出及肉體痛苦所致的精神損害應當承擔賠償責任。被上訴人手術后住院期間以及出院后三個月的石膏外固定期雖然由其父親護理，上訴人也未提供證據證明已實際支付護理費，但該期間確需護理，故亦屬被上訴人的醫療行為造成上訴人不必要的開支。因該護理費在上訴人的訴請范圍之內，可予支持。上訴人一審時提供的護理費支出依據記載發生支出費用520元的時間在該護理期以外，故不應支持。確定上訴人的精神損害撫慰金應當綜合考慮侵權行為過錯程度、侵權行為方式、損害后果、賠償義務人的承擔能力以及當地平均生活水平等因素，原審判決考慮各種因素不夠充分，確定賠償3000元過低，但上訴人要求賠償10000元亦過高，應確定6000元為宜。誤工費屬于受害人如未遭受人身損害而本應獲得卻因侵權損害無法得到或者無法完滿得到的利益。本案上訴人在治療期間雖然還未享受低保，但已下崗在家，領取生活費，因傷未從事其他工作，亦無其他收入，故不存在誤工費損失。所以，上訴人要求被上訴人賠償其誤工損失的請求不能成立，本院不予支持。上訴人對醫療事故技術鑒定雖然提出了異議，但未在法定期限內申請重新鑒定，故對該鑒定應予采信，上訴人的該上訴理由不成立，本院不予采納。上訴人二審中提出關于殘疾賠償金和后續治療費的請求，因上訴人2004年9月7日起訴書提出的訴訟請求是判決被上訴人賠償其醫療費、誤工費、護理費、交通費、食宿費、住院伙食補助費、必要的營養費等費用43650元和精神損害撫慰金20000元，其中并沒有包括這兩項請求，雖然在2004年12月23日第一次庭審時，上訴人變更訴訟請求：放棄賠償精神撫慰金、增加賠償傷殘賠償金38816元的請求，但在2005年12月21日的第二次庭審中陳述訴訟請求時，通過宣讀起訴狀表達其訴訟請求，又將訴訟請求恢復到起訴書的范圍，應視為是對第一次庭審提出的訴訟請求的再次變更，原審法院則據此對其起訴書提出的訴訟請求進行審理并作出裁判。所以，上訴人要求被上訴人賠償殘疾賠償金和后續治療費的上訴請求超出了一審的訴請范圍，二審不得徑行審理，上訴人如主張權利應另行起訴。鑒于本案由被上訴人負全部責任，故上訴人的訴請雖然未得全部支持，但訴訟費仍應由被上訴人承擔。原審判決認定事實基本清楚，但對護理費和精神損害撫慰金及訴訟費承擔的處理欠妥，應予糾正。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1、2項之規定，判決如下：

一、維持贛州市章貢區人民法院（2004）章民一（四）初字第939號民事判決第三項；

二、變更贛州市章貢區人民法院（2004）章民一（四）初字第939號民事判決第一項為：被上訴人贛州市三六二醫院應賠償上訴人朱學東醫療費10201.99元、護理費1940元、交通費474元、住院伙食補助費168元、營養費500元，共計13283.99元；

三、變更贛州市章貢區人民法院（2004）章民一（四）初字第939號民事判決第二項為：被上訴人贛州市三六二醫院應賠償上訴人朱學東精神損害撫慰金6000元。

以上款項共19283.99元，被上訴人三六二醫院應于本判決生效后即付清給上訴人朱學東。

一審訴訟費2720元，由被上訴人三六二醫院承擔。二審訴訟費予以免交。

本判決為終審判決。

審判長曾軍

代理審判員鄭小兵

代理審判員胡碧華

二OO六年七月五日

書記員賴淇方