《中華人民共和國合同法》于一九九九年十月一日生效實施，該法第五十二條對無效合同的情形進行了列舉性的說明，其中第（五）項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。實踐當中，由于對“強制性規(guī)定”的理解存在著種種不同的解釋，導致律師、法官等司法人員對同一合同的效力，在認識上產生了一定的偏差，并由此致同一法律行為最終形成了兩種完全相反的結果，使法律的適用產生了一定的混亂。由此，筆者對我國《合同法》中強制性規(guī)定的理解淺談一下自己的看法，將審判實踐中和理論界中對強制性規(guī)定的相關內容予以歸納、整理如下，以期在一定范圍內取得思想上的同一，進而指導我們的法律實踐活動。

　　根據(jù)傳統(tǒng)的法學基礎理論，針對法律規(guī)范對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同所進行分類，可以分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。一般來說，強制性規(guī)范的義務性要求十分明確，而且必須履行，不允許人們以任何方式加以變更或違反。任意性規(guī)范，就是允許人們自行選擇或協(xié)商確定其權利和義務的法律規(guī)范。

　　而根據(jù)法律規(guī)范內容規(guī)定不同（主要指行為模式的不同）進行分類，可分為授權性規(guī)范和義務性規(guī)范兩種。授權性規(guī)范是指，規(guī)定人們可以作出一定的行為，或者要求他人作出或不作出某種行為的規(guī)范。義務性規(guī)范，就是規(guī)定人們應當依法作出或不作出一定行為的法律規(guī)范。這類規(guī)范在法律條文中常以“必須”、“須”、“應該”、“應當”、“有……義務”、“有義務”、“禁止”、“嚴禁”、“不得”、“不應”“不許”、“不準”等詞匯表述。而義務性規(guī)范又可進一步分成兩類，即命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范。命令性規(guī)范，是指規(guī)定人們的積極義務，即人們必須或應當作出某種行為的規(guī)則。禁止性規(guī)范，就是指規(guī)定人們的消極義務（不作為義務），即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。

　　一般來說，義務性規(guī)范也是強制性規(guī)范。

　　但是，筆者認為，《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定所稱的“強制性規(guī)定”和傳統(tǒng)法學基礎理論中的“強制性規(guī)范”并非是完全相同的概念。

　　在理論界，隨著對強制性規(guī)范對合同效力的影響，開始重視對強制性規(guī)范的進一步區(qū)分，認為應當將傳統(tǒng)法學基礎理論中的強制性規(guī)定進一步的區(qū)分為：效力性規(guī)范和取締性規(guī)范。效力性規(guī)范著重強調對違反行為的法律行為價值的評價，以否認其法律效力為目的；取締性規(guī)范著重強調對違反行為的事實行為價值的評價，以禁止其行為為目的。取締規(guī)范的作用在于對違反者加以制裁，以禁遏其行為，但不否認其行為私法上的效力。只有違反效力性規(guī)范的合同才會被認定為無效，而違反取締性規(guī)范則不會導致合同無效。但目前我國理論界尚未就兩者的區(qū)分標準形成主流觀點。

　　王利明教授認為，對于我國法律、法規(guī)中的大量的強制性規(guī)范，有的只是規(guī)定違反法律強制規(guī)定應當受到處罰，有的則明確規(guī)定違反法律的強制性規(guī)定不僅受到處罰，還將導致合同無效。因此認為有必要將強制性規(guī)范進一步區(qū)分為效力性規(guī)范和取締性規(guī)范。區(qū)分的標準是：第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力規(guī)定。第二，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，也應當認定為該規(guī)范為效力性規(guī)范。第三，法律、法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反強制性規(guī)定將導致合同無效或者不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，則該規(guī)范就不屬于效力性規(guī)范，而是取締性規(guī)范。

　　此外，還有觀點認為，對于強制性規(guī)范對合同效力影響，是否違反強制性法規(guī)只是一種形式上的觀察，并不能直接作為決定合同無效與否的標準，具體的合同是否應當無效，應該就強制性規(guī)范所保護的利益種類和性質來決定。對于違反強制性法律規(guī)定的合同來說，無效并非唯一可取的手段。如果刑法、行政法的制裁方法或者其他民事責任已經(jīng)足以達到法律規(guī)范的制裁目的時，應當盡量將合同解釋為有效。

　　在審判實務界，長期以來確定的基本原則是，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同一般認定為無效，但是在某種情況下，允許當事人對合同效力予以補正。但隨著時間的推移，實務界也對強制性規(guī)范進行了進一步的區(qū)分，將其劃分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范。認為違反效力性規(guī)范的合同無效，但是否違反管理性規(guī)范并不是認定合同效力的依據(jù)。

　　最高人民法院李國光、奚曉明、金劍峰、曹士兵等人在《〈關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的釋〉理解與適用》一書中較早提到了“管理性質”規(guī)范的概念。他們在該書中當時的觀點是：司法實踐中不能僵化對待法律法規(guī)中的“不得……”規(guī)定，因為不排除法律法規(guī)表述為“不得……”字樣的地方，實際上是管理性質的，而非禁止性質。并以《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第三十九條為例，說明雖然該條規(guī)定商業(yè)銀行不得超過一定的存款比例對外發(fā)放貸款，但因為商業(yè)銀行法是商業(yè)銀行的組織和管理法，直接約束商業(yè)銀行的行為，而不能直接約束商業(yè)銀行的客戶，故這樣的“不得”就是管理性質的。但較為遺憾的是，他們似乎把管理性規(guī)范排除在了強制性規(guī)范之外，邏輯上較為混亂。

　　目前，實務界區(qū)分效力性規(guī)范和管理性規(guī)范的方法，主要以行政法的立法目的和強制性規(guī)范的設立目的作為最高指導原則。如果法律規(guī)范的目的純粹是為了行政管理的需要，并無涉及民事主體之間利益關系的意圖，則應當把這類強制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對待，排除在認定合同效力依據(jù)的范圍之外。

　　對于如何區(qū)分強制性規(guī)范中的效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，應當從以下幾個方面予以考慮：

　　1、分析強制性規(guī)范禁止的對象，是否只是行為手段或者行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經(jīng)營時間、地點等，而允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的，這時法律本意不是禁止行為效果的發(fā)生，而在于規(guī)范人們的行為舉止，則這類規(guī)范為管理性規(guī)范。

　　2、分析強制性規(guī)范的禁止目的，是為了保護國家利益還是保護民事主體的利益。如果法律徹底阻止這類行為實施，并且認定合同有效會導致直接損害國家利益的嚴重后果的，屬于效力性規(guī)范。如果違反禁止規(guī)定時，只會損害一方民事主體利益時，則屬于管理性規(guī)范。

　　3、分析禁止的是針對一方當事人還是針對雙方當事人的行為。如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對當事人一方的，而且這禁止規(guī)定完全是一方作為紀律條款來規(guī)定的，不屬于效力性規(guī)范。

　　綜上，筆者認為，對《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”應作狹義的理解，應當僅指強制性法律規(guī)范中的效力性規(guī)范。對于僅僅違反管理性規(guī)范或取締性規(guī)范等強制性法律規(guī)范的合同，不應當依據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定認定為無效合同。
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