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寧波
[危害公共衛生罪]非法行醫罪
[危害公共衛生罪]非法行醫罪
一、法條鏈接
《中華人民共和國刑法》第三百三十六條 未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。
二、概念及犯罪構成
非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。
（一）、本罪客觀方面表現為非法行醫，即非法從事診斷、治療、醫務護理工作。具有兩個基本特征：
1、行醫是指從事醫療業務即“醫業”，醫療業務是只有醫生才能從事的業務即醫療行為。
2、行醫是以實施醫療行為為業的活動，因此，非法行醫罪屬于職業犯。
首先，行醫就是從事醫師執業活動，而醫師執業活動是將醫療、預防、保健作為一種業務實施的，故行醫必然是一種業務行為。
其次，非法行醫罪是危害公共衛生的犯罪，具體而言，是危害不特定患者或者多數患者生命、健康的犯罪，而不是單純違反醫療機構管理的行為。如果行為人只是針對特定的個人從事醫療、預防、保健等活動，就不可能危害公共衛生。只有當行為人將行醫作為一種業務活動而實施時，才可能危害公共衛生。所以，本罪的性質決定了行醫是一種以醫療、預防、保健為業的行為。
在認定是否行醫即行為人是否將醫療、預防、保健作為業務時，應當根據行為人的行為方式、樣態、時間、場所等進行判斷。應注意的是以下幾點：第一，只要性質上是要反復、繼續實施的，或者只要行為人以反復、繼續實施的意思從事醫療、預防、保健活動。第二，行醫雖然是一種業務行為，但并不要求行為人將行醫作為惟一職業，行為人在具有其他職業的同時，將行醫作為副業、兼業的，也屬于非法行醫。第三，行醫行為不要求具有不間斷性，只要行為是反復實施的，即使具有間斷性質，也不影響對業務性質的認定。第四，不能因為行為人在一次特定的醫療等活動中收取了報酬，就認定為非法行醫。收取報酬只是認定是否業務行為的根據之一，而非唯一根據。
成立本罪還要求情節嚴重，如非法行醫的時間長，被取締后又非法行醫等等。
（二）、本罪主體必須是未取得醫生執業資格的人，已經取得醫生執業資格的人行醫的，即使沒有辦理其他有關手續，也不成立本罪。但怎樣理解和認定“未取得醫生執業資格”，是當前面臨的重大難題。
（三）、本罪主觀上出于故意，即明知自己未取得醫生執業資格卻非法行醫。本罪屬于職業犯，但職業犯與營業犯不是等同概念，后者要求行為人出于營利的目的。盡管實踐中的非法行醫者大多出于營利目的，但我國刑法并沒有規定非法行醫罪以出于營利目的為必要，故不以營利為目的的非法行醫行為也可能成立本罪。
三、認定
1、不符合行醫特征的行為，不成立非法行醫罪，應視性質與情節認定為其他犯罪。
(1)行為人采用封建迷信等方法為他人治病的，不屬于非法行醫；采用迷信乃至邪教方法致人死亡，應適用刑法第300條。
(2)聲稱自己的“藥品”能夠治好某種疾病，使他人信以為真而購買，或者以行醫為名采取非法手段取得他人財物的，也不是非法行醫，只能視性質與情節認定為詐騙、盜竊、生產、銷售假藥、生產、銷售劣藥等罪。
(3)不具有醫生執業資格的人，沒有反復、繼續實施的意思，偶然為特定人醫治疾病的，不成立非法行醫罪。
2、在非法行醫的情況下，即使有被害人的承諾，也不妨礙非法行醫罪的成立。
(1)非法行醫罪屬于危害公共衛生的犯罪，即侵害社會法益的犯罪；任何人對社會法益都沒有承諾權限，故患者的承諾是無效的。
(2)對治療行為的承諾，只能是一種具體的承諾，而且這種承諾只是對醫療行為本身的承諾，而不包括對死傷結果的承諾。在行為人非法行醫的情況下，患者只是承諾行為人為其治療，這是一種抽象的承諾。在被害人并不了解非法行醫者的具體治療方案的情況下，非法行醫者的具體行為并沒有得到承諾。患者求醫當然是希望醫治疾病，因此不可能承諾對自己造成傷亡。所以，非法行醫者致患者傷亡的行為，也不可能因為被害人承諾而阻卻犯罪的成立。
(3)在許多情況下，患者是因為不了解非法行醫者的內情而求醫的，即非法行醫者或者謊稱自己具有醫生執業資格，或者謊稱自己具有特別高明的醫術，使患者信以為真，從而在不了解真相的情況下求醫。這顯然不是基于患者的真實意志，即患者在了解真相的情況下將不會向其求醫。由于患者求醫是基于誤解，因而其承諾也是無效的。
(4)非法行醫的行為違反了法秩序，即使取得了所有患者的同意，也是法律所禁止的。
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