【解讀】本條是關(guān)于非全日制用工定義的規(guī)定。

本法是第一次用法律形式將非全日制用工確定。較其他國家對非全日制用工的定義，本法界定標(biāo)準(zhǔn)較嚴(yán)。 非全日制用工是與全日制用工相對的概念，在我國出現(xiàn)的時間不長，但作為靈活就業(yè)的一種重要方式，近年來呈現(xiàn)出較快增長趨勢，勞動合同法針對非全日制用工的特點設(shè)專節(jié)作了相應(yīng)的規(guī)定。

一、對非全日制用工的引入

我國從上世紀(jì)八十年代中后期年開始，推行全員勞動合同制，打破“固定工”制度。當(dāng)時非全日制用工這種用工形式幾乎還沒出現(xiàn)，更不是突出問題，因此1994年勞動法并沒有關(guān)于非全日制用工的規(guī)定。2005年國務(wù)院提交全國人大常委會審議的勞動合同法草案也沒有對非全日制用工進行規(guī)定。在全國人大常委會初審后，根據(jù)審議意見和社會各方面意見，勞動合同法二審稿開始 對非全日制用工進行了專節(jié)規(guī)定。勞動合同法引入非全日制用工主要有以下考慮：

第一、現(xiàn)實發(fā)展的需要。
近十年來，隨著我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整，非全日制用工作為一種新穎的用工形式在我國得到了較為快速的發(fā)展。有關(guān)資料顯示，目前我國城鎮(zhèn)大約有000萬至7000萬勞動者從事各種靈活就業(yè)， 其中有相當(dāng)一部分勞動者充實的是非全日制工作。有關(guān)媒體報道，根據(jù)勞動部門分析，目前有的大型城市中“小時工”從業(yè)人員已超過百萬，其中大部分為非全日制用工。非全日制用工與全日制用工相比，盡管上作時間長短不同，具體適用規(guī)則也有所不同，但是在非全日制用工與全日制用工中， 勞動者與用人單位之間形成的都是勞動關(guān)系?，F(xiàn)實針對性是法律的重要價值之一，勞動合同法不能對目前社會中廣泛存在的非全日用工現(xiàn)象視而不見。因此， 勞同法對非全日制用工進行了相應(yīng)規(guī)范，以明確非全日制用工中勞動合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，更好的保護非全日制用工中勞動者的合法權(quán)益?？紤]到非全日制用工促進靈活就業(yè)等特點，在具體勞動合同制度方面有一些特殊的規(guī)定，因此勞動合同法對非全日制用工在特別規(guī)定一章中作了專節(jié)規(guī)定。

第二、用法律形式來規(guī)范非全日制用工是國際上通行做法。
國際勞工組織一向?qū)Ω鞣N靈活就業(yè)方式持肯定的態(tài)度。為了防止勞動者受到歧視和不公平待遇，國際勞動組織通過了《非全日制工作公約》和《非全日制工作建議書》。歐盟對非全日制用工的態(tài)度有一個由消極限制向積極引導(dǎo)轉(zhuǎn)變的過程，歐盟在《非全日制工人指南》和《就業(yè)關(guān)系法》中都對非全日制用工作出了規(guī)定。西班牙在1998年通過了關(guān)于促進穩(wěn)定的非全制就業(yè)的協(xié)議，強調(diào)要在社會對話的前提下，給予非全日制就業(yè)合同相應(yīng)平等的法律地位。德國在就業(yè)促進法以及正在制定過程中的《非全日制就業(yè)法規(guī)》中對非全日制用工作出規(guī)范。有關(guān)國際組織和國家都以法律形式來規(guī)范非全日制用工形式，一方面顯示了承認(rèn)并鼓勵非全日制用工已經(jīng)成為國際共識，另一方面也說明非全日制用工中勞動者處于較為弱勢的地位，需要法律規(guī)范來保護勞動者的合法權(quán)益。

第三、有利于保護勞動者合法權(quán)益。
由于我國勞動法中并沒有關(guān)于非全日制用工的規(guī)定，因此非全日之用工是否有合法地位，從事非全日制工作的勞動者有哪些勞動權(quán)益，以及如何保護這些勞動權(quán)益不清楚，缺乏法律依據(jù)，給勞動者維護其合法權(quán)益造成了很大的困難。實踐中，從事非全日制用工的勞動者大多屬于低端勞動者，主要包括迸城的農(nóng)民工、城市下崗職工、部分離退休人員等，這些群體有的文化程度不高，工資收入水平較低，其合法權(quán)益更容易被侵害。2003年勞動和社會保障部作出了《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》 (勞社部發(fā)[2003]12號)，一些省、自治區(qū)、直轄市對非全日制用工制定了規(guī)范性文件，這些規(guī)范性文件對于解決實踐中非全日制用工中存在的問題起到了積極的作用，使勞動者合法權(quán)益保護有了基本的規(guī)則。但由于這些規(guī)范性文件法律位階較低，而非全日制用工中很多規(guī)則都要突破勞動法中關(guān)于勞動合同制度的一些規(guī)定，因此這些規(guī)范性文件本身受到了社會的一些質(zhì)疑。勞動合同法對非全日制用工作出規(guī)范，首先是以法律的形式確認(rèn)了非全日制用工為合法的用工形式，因非全日制用工形成的勞動關(guān)系為合法的勞動關(guān)系，從事非全日制工作的勞動者具有合法的地位，依法享有勞動權(quán)益；其次是非全日制用工中勞動者有明確的權(quán)利，包括取得不低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)的工資、結(jié)算工資的周期以及勞動法中有關(guān)勞動權(quán)益的規(guī)定，如勞動保護等；其次是確認(rèn)了非全日制用工屬于勞動關(guān)系性質(zhì)， 因此發(fā)生爭議時形成的是勞動爭議，可以向勞動監(jiān)察部門反映，也可以申請勞動仲裁和提起訴訟。

第四、有利于完善勞動合同制度。
隨著社會的發(fā)展，加強對勞動者的保護已成共識。勞動合同的領(lǐng)域呈現(xiàn)擴大化趨勢，凡是涉及用人單位用工的，勞動關(guān)系雙方形成的都屬于勞動合同，而不是民事合同。另一方面，勞動關(guān)系的形式越來越多樣化，除了傳統(tǒng)的勞動合同外，非全日制用工勞動勞動合同、勞務(wù)派遣中的勞動合同都已出現(xiàn)，勞動合同法關(guān)于非全日制用工的規(guī)定，既有一般勞動合同的原則，如訂立勞動合同必須遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用原則，也有不同于一般勞動合同的具體規(guī)則，如不得約定試用期、不支付經(jīng)濟補償金等。這樣的規(guī)定使得勞動合同制度與社會發(fā)展相適應(yīng)，豐富了勞動合同的內(nèi)容，可以說是對勞動法關(guān)于勞動合同制度規(guī)定的新發(fā)展。

第五、有利于促進就業(yè)。
從世界范圍看，非全日制用工主要有兩項功能，一是作為靈活就業(yè)的重要形式，菲全日制用工有利于緩減國家就業(yè)壓力，促進勞動者就業(yè)。二是在一些發(fā)達國家，對一些勞動者，特別是女性勞動者而言，非全日制用工是提高生活質(zhì)量的有效途徑。我國就業(yè)壓力比較大，據(jù)有關(guān)文件顯示，到2010年，我國勞動力總量將達到8. 3億人，城鎮(zhèn)新增勞動力供給5000萬人，而勞動力就業(yè)需求崗位只能新增4000萬個，勞動力供求缺口在1000萬個左右。在勞動合同法之前，非全日制用工并不是一個法律概念，只是在一些規(guī)范性文件中被承認(rèn)，因此很多企業(yè)和勞動者都不太愿意涉足非全日制用工領(lǐng)域。有的企業(yè)也曾試行過非全日制用工，但由于缺乏法律和政策依據(jù)，且在勞動關(guān)系、工資分配、社會保險等方面難以與勞動法中規(guī)定的以全日制用工為基礎(chǔ)的管理體制和法律規(guī)定相銜接，最后被迫停止了嘗試。勞動合同法賦予非全日制用工正式的法律地位和明確的規(guī)則，不但理順了非全日制用工與 全日制用工的關(guān)系。也給社會一個信號，國家至少并不反對非全日制用工這種就業(yè)形式，這將對我國非全日制用工的發(fā)展，促進靈活就業(yè)起到積極的作用。

二、非全日制用工的定義

本條對非全日制用工下了定義，可以從三個方面來理解。

第一、非全日制用工是一類特殊的用工形式。全日制用工的 本質(zhì)是一類用工形式，因此在非全日制用工中亍用人單位和勞動者之間形成的是勞動關(guān)系，而不是民事雇傭關(guān)系；雙方達成的 協(xié)議是勞動合同，而不是民事合同。在實踐中，非全日制工作形 形式多樣，包括家庭和個人雇工中的“小時工”，但是根據(jù)勞動合同法對非全日制用工的定義，家庭和個人雇傭的“小時工”并不適 用勞動合同法關(guān)于非全日制用工的規(guī)定。

非全日制用工是相對于全日制用工的一類特殊的用工形式，其特殊性就在于“靈活性”，即與全日制用工相比，形成相對寬松的勞動關(guān)系，具體包括：勞動合同形式不拘書面性，允許達成口 頭勞動合同；勞動關(guān)系存續(xù)時間不確定性，合同雙方均可隨時解 除勞動關(guān)系，不必提前通知，用人單位無須支付經(jīng)濟補償；勞動 關(guān)系雙重性甚至多重性，允許同一勞動者同時存在兩個或者兩個 以上的勞動關(guān)系。非全日制用工中形成的是勞動合同關(guān)系，因此 除了特別規(guī)定外，非全日制用工應(yīng)遵循勞動合同法的一般原則和 一般規(guī)定，勞動法中有關(guān)勞動安全保護、職業(yè)危害防護等保護性 規(guī)定同樣適用于非全日制用工。當(dāng)然，針對非全日制用工的特 殊性，有關(guān)部門可以根據(jù)實際情況，在勞動合同法的框架內(nèi)，作 進一步的規(guī)定。

第二、非全日制用工的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是：在同一單位平均每日工作不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時。以工作時間的長短作為界定非全日制用工的標(biāo)準(zhǔn)是國際通行的做法，但國際勞勞工組織對具體時間的規(guī)定不盡相同。國際勞工組織尺對非全日制用工定義是：低于法定或集體合同規(guī)定的工作時間的就業(yè)形式。挪威規(guī)定，每星期工作時間不滿37小時。美國，日本、瑞典、澳大利亞等國規(guī)定，每星期工作時間不滿35小時。 芬蘭、馬來西亞規(guī)定，每星期工作時間不滿30小時。法國規(guī)定，每星期或者工作時間比法定工作時間少五分之一。我國勞動合同法界定非全日制用工采用每日工作時間結(jié)合周工作時間的標(biāo)準(zhǔn)， 即一般平均每日不超過四小時，同時每周累計不超過二十四小時。在同一個單位中，如果勞動者每日工作時間不超過四小時，但每周 累計工作時間趕過二十四小時的，將構(gòu)成一般的勞動關(guān)系，而不 是非全日制用工關(guān)系;如果勞動者每天平均工作時間超過了四小 ，而每周累計不超過二十四小時，也將構(gòu)成一般的勞動關(guān)系， 而不是非全日制用工關(guān)系。

這里的工作時間應(yīng)理解為勞動合同約定的工作時間，用人單位可以根據(jù)實際業(yè)務(wù)需要，偶爾要求勞動者進行加班，凡超出約定工作時間以外的，用人單位應(yīng)支付加班工資。為體現(xiàn)非全制用工的特點，禁止用人單位長期要求勞動者加班。有關(guān)非全日制用工中加班的問題，可由有關(guān)部門作出具體規(guī)定。

2003年，勞動與社會保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中將非全日制用工界定為“在同一用人單位平均每日工作時間不超過五小時累計每周工作時間不超過 三十小時的用工形式”。應(yīng)該說勞動合同法關(guān)于非全日制用工的定義借鑒了勞動與社會保障部《意見》的規(guī)定，伹在時間標(biāo)準(zhǔn)上更嚴(yán)格。分別縮短了一小時和六小時。與各國關(guān)于非全日制用工的定義相比，勞動合同法確定的標(biāo)準(zhǔn)也是較嚴(yán)格的，可以看出我國立法者對于非全日制用工這個新事物首先是承認(rèn)了，但比較謹(jǐn)慎，為防止非全日制用工對全日制用工造成沖擊，因此規(guī)定的條件比較嚴(yán)格。

第三，非全日制用工中工資形式以小時計酬為主。所謂工資形式，是指工資分配所采取的具體方式，最基本的兩種方式是計時工資和計件工資。計時工資是根據(jù)職工工資標(biāo)準(zhǔn)和工作時間來計算工資額的一種方式。計件工資是按照職工生產(chǎn)的合格產(chǎn)品數(shù)量或者完成的工作量，根據(jù)企業(yè)內(nèi)部確定的計件工資單價，計算工資額的一種方式。計件工資主要適合一些生產(chǎn)型企業(yè)，在目標(biāo)取向上與非全日制用工不一致，計件工資有利于提高勞動生產(chǎn)率，一般是在企業(yè)生產(chǎn)任務(wù)飽滿的情況下實施的，而非全日制用工一般適用于服務(wù)行業(yè)，工作任務(wù)不平均的情形。因此，非全日制用工不實行計件工資。計時工資一般有四種具體計算標(biāo)準(zhǔn)：小時工資制、日工資制、周工資制和月工資制。鑒于非全日制用工臨時性、工作時間短且靈活等特點，無論是實行日工資制、周工資制還是月工資制都存在一些客觀障礙，容易產(chǎn)生糾紛，因此非全日制用工中適合實行小時計酬方式。目前各地開始制定最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)，制定的具體方法與最低月工資標(biāo)準(zhǔn)的制定方法并不完全一致。為更好的保護勞動者的合法權(quán)益，非全日制用工一般應(yīng)以小時計酬。