第五章 行政復議決定

　　第二十二條 行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關內負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。

　　【釋義】 本條是關于行政復議審理方式的規定。

　　對于符合受案范圍的行政復議案件，行政復議機關受理后，應當依法進行審理。合法、及時地審結復議案件，是行政復議的重要環節。行政復議采取什么樣的審理方式是行政復議法起草過程中爭議比較大的一個問題。有的同志認為應明確采用庭審方式，有的同志提出應采用聽證方式，還有的同志提出應采用書面審理與庭審方式相結合的方式等等。但絕大多數意見認為：行政復議審理采取何種方式，應當與行政復議本身的特點相符合，行政復議作為一項行政活動，必須充分體現并且一定要符合行政效率原則，行政復議不必也不應當“司法化”，這是行政復議工作區別于行政訴訟的一個重要方面。行政復議效率原則，主要表現為：一是要求整個行政復議過程體現出便民、及時的特點，盡可能減少行政復議申請人在人力、物力、時間上的浪費。因此，不能像一般訴訟程序那樣，要求當事人花大量的時間進行庭審活動。二是有利于行政復議機關迅速、簡練地審理行政復議案件。行政復議活動是在行政系統內部進行的，行政復議機關與作出具體行政行為的行政機關有上下級領導或者指導的關系，往往不需要通過復雜的審理方式求得對具體事實的認定和把握。因此，為了避免給申請人和被申請人造成訴累，體現效率原則，行政復議的審理直采取書面復議形式。

　　所謂書面復議，是指行政復議機關在審理復議案件時，僅就案件的有關書面材料進行審理的一種方式。這種方式原則上不傳喚復議參加人和證人等到行政復議機關;行政復議參加人可以采用郵寄的方式遞交行政復議申請書和有關材料;證人也可以用書面材料作證。行政復議機關書面審查的客體是被申請人作出的具體行政行為是否合法和適當。具體來講對不同類型的行政案件應從不同方面著手進行審查。

　　一、被申請人作出的具體行政行為引起的行政爭議案件

　　被申請人針對特定的公民、法人或者其他組織主動作出的具體行政行為應當合法、適當。合法，即作出具體行政行為事實清楚、證據確實充分、適用法律正確、程序合法。適當，即在法律、法規規定的權限和幅度內，運用自由裁量權作出的具體行政行為公正、合理、恰當。根據合法性與適當性的要求，行政復議機關應當對被申請人作出的原具體行政行為的下列幾方面進行審查：

　　1.權限審查。行政機關作出具體行政行為應當具有法定職權，且在法定權限范圍內，否則屬于越權的違法行為。行政復議機關審查執法主體的合法性，應首先查明原具體行政行為是以誰的名義作出的，以及規范性文件中對執法主體的規定，在此基礎上，從以下四方面進行分別審查：第一，被申請人是否具有作出該項具體行政行為的職權。如根據法律、法規的規定，公安機關沒有吊銷個體工商戶營業執照的職權，如果公安機關作出吊銷某個體戶營業執照的決定，即屬越權。第二，被申請人是否超越法定權限范圍。第三，被申請人如果是非行政機關的社會組織，該社會組織行使的行政執法權是否具有法律、法規的授權。根據憲法和組織法的規定，我國的行政執法機關應當是行政機關。但是，法律、法規授權的組織可以依照授權作出具體行政行為。第四，行政機關委托其他組織作出具體行政行為的，其委托權限是否超越其法定職權等。

　　2.事實審查。分析案情、審查證據、調查取證是行政復議工作的重點和難點。案件是否事實清楚，證據是否確實充分，是行政復議機關審理行政復議案件經常遇到的問題。經過審理，案件的主要事實仍然不清的，行政復議機關就難以對案件作出準確的判斷。如某地方稅務機關對某個體旅館在發票中以“大頭小尾”手段偷稅的行為作出處罰的案件，行政復議機關在審查案件事實時，應當首先查清是否是“大頭小尾”的發票，其金額是多少，是否系該個體旅館開具的等。否則，行政復議機關就無法正確認定本案的事實。實踐中，行政復議機關一般應從三方面對案件事實進行審查：第一，分析案情。即行政復議機關根據申請人提交的行政復議申請書對案件事實的陳述，對照被申請人答辯書中對案件事實的辯駁或承認，逐一審查行政機關作出具體行政行為的事實、根據、時間、內容、形式等，以排查出一致點和矛盾點，確定需要進一步清查的問題。第二，審查證據。即對當事人提供的證據逐一審查。一方面審查證據的真實性，辨別其真偽，確定其證明力;另一方面審查證據的充分性，確定現有證據能否證明案件事實，找出不足之處，及需進一步搜集的證據。第三，調查取證。即行政復議機關根據對案情的分析及對證據審查的結果，排列出需進一步證明的問題，認為有必要時向爭議雙方、有關單位及有關人員進行調查，以查清事實，達到證據確實充分。#p#分頁標題#e#

　　3.法律適用審查。即根據我國現行的法律、法規、規章，審查被申請人作出具體行政行為時適用的法律依據是否正確。一般應包括：是否適用了憲法、組織法及其他不能作為實體法適用的規范性文件;是否適用了尚未生效的規范性文件;是否適用了已經廢止的或修改的規范性文件;應適用甲法是否適用了乙法;應適用甲法的某一條款是否適用了甲法的另一條款;是否適用了與法律、法規相抵觸的規章及具有普遍約束力的決定、命令。

　　4.程序審查。即對被申請人作出具體行政行為時是否違反法定程序，及其形式的合法性進行全面審查。一般對程序的合法性從以下四個方面進行審查：第一，是否違反法定的處理程序。如《行政處罰法》第四十二條規定：“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利”。倘若行政機關沒有告知當事人聽證權，即徑行作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款這三種行政處罰決定，即屬違反法定處理程序。第二，是否屬于先處罰后取證。行政機關應該在搞清事實的基礎上，依照法律法規的規定，作出具體行政行為。如果沒有查清主要事實，只憑想當然，靠推斷是不應當作出具體行政行為的。作出具體行政行為后再調查取證是程序違法行為。第三，是否違反法定形式。根據有關規定，行政機關作出具體行政行為時應當制作、送達行政處理決定書，若不制作、不送達行政處理決定書亦屬違反法定形式，也應承擔一定的法律責任。第四，是否向當事人交代過復議權、訴權。行政機關或法律法規授權的組織作出具體行政行為，應同時向管理相對人交代權利，否則屬于程序違法，應承擔一定的法律后果。

　　5.適當性審查。復議機關對作出原行政行為的行政機關所行使的自由裁量權的適當性進行審查，這是行政復議與行政訴訟在審查權限上的主要區別。具體行政行為不適當的重要表現形式是濫用職權。譬如人民防空法規定，對侵占人民防空工程的行為，縣級以上政府人民防空主管部門可以對單位處以一萬元至五萬元的罰款。在行使這一處罰權時，人防部門應當根據具體違法情節，區別不同情況予以適當處罰。對于相似的違法行為，若基于個人私利或不負責任的工作態度，處罰畸輕畸重，都是不當的，均應予以糾正。

　　二、被申請人不作為行為引起的行政爭議案件

　　根據《行政復議法》第七條第八、九、十項之規定，行政機關拒絕或拖延履行法定職責的案件一般有三類，這三類案件的主要特點是行政機關不作為。對于此類案件應重點從以下幾個方面進行審查：第一，管理相對人提出申請的形式、日期。主要包括，依法應當提出書面申請的，是否提出過書面申請;提出申請的材料是否符合法律規定的要求;是否通過法定程序提出;提出申請的具體時間等。第二，管理相對人提出申請的內容。主要包括：申請內容是否屬于行政機關的法定職責;申請內容是否符合法定條件。第三，行政機關拒絕或拖延履行法定職責的事實。首先要查明行政機關應當履行法定職責的法定期限或指定期限，然后審查行政機關是否在這一期限內作出過具體行政行為，最后判斷行政機關是否具有拒絕或拖延履行法定職責的行為。

　　行政復議原則上采取書面復議，但并不排除在特殊情況下采取其他方式。這是因為無論效率原則、便民原則，還是經濟原則，都應該以弄清事實，能作出正確判斷為前提。對有些案情復雜，需要通過當事人之間的質證，方能搞清楚有關事實和證據的，則可以召集雙方當事人、第三人、證人聽取有關意見，對案件的有關爭議進行質證和辯駁，以幫助行政復議機關正確認定事實。必須強調的是，行政復議機關可以根據實際情況決定是采取書面審查方式或者是親自調查取證的方式進行審理，但是如果申請人提出要求行政復議機關再次調查取證或者要求向行政復議機關陳述意見，行政復議機關就必須聽取申請人的意見。聽取意見的形式也可以是多種形式的，如有的地方采取聽證會的形式也是可以的。#p#分頁標題#e#

　　幾年來我國的行政復議工作實踐說明，書面審理案件的方式是比較符合行政復議工作性質的，但是為了更好地做好行政復議工作，行政復議法同時也不排斥其他的審理方式，并且賦予了申請人在審理方式上選擇的權力，即申請人可以要求行政復議機關主動調查取證、聽取意見。因此，行政復議法規定了“原則上”采取書面審查的辦法，這使行政復議機關在復議案件的審理方式上有了很大的選擇余地，可以通過對具體案件的具體分析，靈活運用適當的方式及時審結案件。

　　第二十三條 行政復議機關內負責法制工作的機構應當自行政復議申請受理之日起七日內，將行政復議申請書副本或者行政復議筆錄復印發送被申請人。被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起十日內，提出書面答復，并提交當初作出具體行政行為的全部證據、依據和其他有關材料。

　　申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復，作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，行政復議機關不得拒絕。

　　【釋義】 本條是關于被申請人答辯期限、舉證責任以及申請人、第三人閱卷的有關規定。

　　行政復議工作堅持的及時原則，要求行政復議機關在受理、審理行政復議案件的各個環節中都能在法定期限內履行職責。為做好行政復議案件審理的準備工作，行政復議機構應當自復議申請受理之日起七日內，向被申請人送達有關受理的文書，通知被申請人參加復議，知曉申請人的要求和根據，并據依準備答辯書及有關證據、材料。這是復議機關確保案件及時審結的一項重要準備工作。但需要說明的一點是根據《行政復議法》第三十二條的規定，“行政復議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政復議決定;但是法律規定行政復議期限少于六十日的除外。”而我國現行法律中明確規定了行政復議期限的，有的是三日，如《集會游行示威法》;有的是五日，如《治安管理處罰條例》等等，期限很短。對這種情況，行政復議機構應當在復議申請受理當即履行這項職責。

　　被申請人在收到復議機關送達的受理文書后，應當在法定期限內履行答辯義務，并向復議機關提交證據材料及作出具體行政行為所依據的規范性文件。這主要包括兩方面的要求：

　　第一，期限。被申請人的答辯期限在行政復議法中規定為十天。即從收到受理文書次日起算應在十日內將擬制的答辯書及有關證據材料送達復議機關。如果被申請人逾期答辯或不提交答辯的，按照《行政復議法》第二十八條第一款第四項的規定，可能承擔具體行政行為被撤銷的后果。此外，按照行政復議法第三十六條的規定，被申請人不答辯的，可以對直接負責的主管人員和其他責任人員追究政紀責任，乃至刑事責任。但是，如前所述，如果復議期限比較短，被申請人應按復議機關確定的時限及時答辯，以免影響案件的及時審結。

　　第二，舉證責任。行政復議中的舉證責任是指復議當事人對自己提出的主張，有提供證據加以證明的責任。行政復議法要求被申請人“提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。”并分別在第二十八條、第三十六條中明確規定了不舉證的法律后果。行政復議法為什么規定被申請人承擔舉證責任呢?行政復議要解決的中心問題是被訴具體行政行為的合法性和適當性問題，而被訴具體行政行為又是被訴行政機關單方面的意志作出的。從整個行政法律關系來看，占支配地位的是被訴行政機關;從行政程序全過程來看，行政機關在以職權開始的行政行為中事實上處于“主張者”的地位。在行政法律關系中，申請人和被申請人處于不平等的地位，他們之間是一種管理與被管理的關系。行政法律關系的產生基于行政機關的單方面的行為。行政機關作出某種具體行政行為，一要有事實根據，二要有法律、法規等規范性文件作依據。因此，在行政復議中，審查的客體是行政機關作出的具體行政行為，理所當然的應由行政機關對其作出的具體行政行為負舉證責任，提供為什么作出該項具體行政行為的證據。#p#分頁標題#e#

　　第三，行政機關應當遵守“先取證，后裁決”的法律程序規則，即行政機關在作出決定之前，必須有事實根據，不得在沒有事實根據的時候作出任何決定。如果不遵守這一規則，就是在程序上違法或濫用職權。進入行政復議程序之后，如果行政機關舉不出證據，只能證明它已經違反了行政程序規則。被申請人在取證方面具有比申請人更為優越的條件。申請人可能因經濟上、管理制度上的種種障礙，難于全面收集證據;對于行政機關作出的處理，申請人可能作不到全面了解;在某些情況下，申請人缺少保存證據的能力。而被申請人在行政程序中，作為國家執法機關，享有足夠的行政權力收集和調取證據：它有國家提供的經費和專業技術人員，擁有足夠的搜集證據的能力，如進行鑒定、勘驗等。正是由于被申請人在取證方面具有優越條件，讓被告承擔舉證責任更有利于弄清案件真實情況。

　　讓行政機關承擔舉證責任，有利于促使行政機關依法行政，有利于促使行政機關在行使職權時，堅持以事實為根據，以法律為準繩的原則，切實做到“先取證，后裁決。”

　　在行政復議中被申請人主要應提供六方面的證據材料：第一，作出具體行政行為的事實根據。在行政復議中，相對人的行為是否合法，具體行政行為的作出是否必要，以及條件是否具備等，都應由被申請人提供證據加以證明。如某人因違反食品衛生法而受到處罰，那么在復議中，衛生行政主管部門就應當提供能證明相對人違反食品衛生法的一切證據。第二，適用法律和其他規范性文件的依據。在提供依據同時，還應提供證明適用這些法律、法規和規范性文件的正確性的證據。第三，作出具體行政行為符合法定程序的證據。違反法定程序作出的具體行政行為往往會侵害相對人的合法權益。所以，被申請人應提供關于該項行政行為合法程序的證據，包括有關通知書、告知書、筆錄、送達回執等。第四，關于是否濫用職權的證據，濫用職權即違反權利的目的而行使權利。行政機關應根據法律并結合行政實踐解釋其行使權利的目的。第五，關于具體行政行為適當的證據。根據行政復議法之規定，具體行政行為明顯不當的，復議機關可以決定撤銷或變更。因此，行政機關應當提供其行政行為適當的證據。第六，對于不履行或者拖延履行法定職責的，被申請人應提供存在合法事由或正當理由的證據。

　　應當強調，為保證行政復議的公開、公正，行政復議法規定，申請人、第三人可以閱卷，了解被申請人的答辯意見，以及提交的證據、材料等。草案曾規定，經行政復議機關同意后，申請人才可以查閱有關資料。常委委員提出，申請人查閱有關資料是應當予以保證的，不必經行政復議機關同意，所以行政復議法明確規定，除非涉及國家機密、商業秘密或者個人隱私權外，復議機關均不得以種種理由和借口拒絕當事人閱卷。

　　第二十四條 在行政復議過程中，被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據。

　　【釋義】 本條是關于在行政復議過程中，行政機關不得自行取證的規定。

　　在行政復議過程中，因產生行政爭議的具體行政行為已經作出。而行政機關作出具體行政行為之前，在行政程序的基本規則是應當首先調查取證，在證據確定充分后，行政機關才能作出具體行政行為。對此，我國目前盡管尚無行政程序法予以明確規定，但在一些單行法律中已有規定。如我國行政處罰法第三十條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實;違法事實不清的，不得給予行政處罰”。這一條就是要求行政機關在執法過程中應當先調查取證，查明事實，在證據確實充分，事實清楚的基礎上才能作出處罰決定。在行政執法過程中，行政機關應普遍遵守“先取證，后裁決”這一規則。“先取證，后裁決”是指行政機關必須先取得實施具體行政行為的事實根據，然后才能作出影響相對人權利、義務的決定。行政復議法規定，在復議過程中，被申請人不得自行向申請人和證人收集證據。這就是說，行政機關舉出的證據應是在行政程序中收集和調查的證據，在發生行政復議后就喪失了獨立取證的權利，這就要求行政機關在行政程序中應當遵守“先取證，后裁決”的原則。遵守“先取證，后裁決”的原則，是行政機關對人民負責的具體表現。行政機關作出的具體行政行為，是影響相對人權利義務的行為，必須以一定的事實要件為基礎，因此必須審慎對待。沒有一定事實要件作基礎的行政行為是一種專斷的行政行為。遵守“先取證，后裁決”的原則，是堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的法律公式在行政程序方面的具體運用。是否“先取證，后裁決”實際上是能否堅持依法行政的問題;是否堅持唯物主義世界觀的問題;是否根據實事求是的原則管理國家事務的問題。行政機關只有“先取證，后裁決”，其具體行政行為才可望有一個客觀的基礎，才不至于在行政復議中陷于被動，導致作出的具體行政行為被撤銷或變更。#p#分頁標題#e#

　　“在復議過程中被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據。”其規定內涵：一是行政復議機關受理復議申請后，只限制被申請人取證，而并不限制申請人、第三人及行政復議機關取證。二是只限制被申請人自行取證。即如果被申請人有關于案件的重要證據線索，可向復議機關提出取證要求，復議機關認為有必要時，可以根據行政復議法第二十二條之授權調取證據。

　　第二十五條 行政復議決定作出前，申請人要求撤回行政復議申請的，經說明理由，可以撤回：撤回行政復議申請的，行政復議終止。

　　【釋義】 本條是關于撤回行政復議申請的規定。

　　申請人撤回行政復議申請是指公民、法人或者其他組織向行政機關申請行政復議后，在行政復議決定作出以前，又向行政復議機關提出撤回行政復議申請，經行政復議機關同意從而終結行政復議活動的制度。申請人撤回復議申請一般有五種情況：第一，申請人向復議機關提出復議申請后，確實認識到自己的行為違法，應當受到行政處罰，具體行政行為是合法、適當的，沒有侵犯自己的合法權益，而主動提出撤回復議申請;第二，申請人為了規避法律而提出撤回復議申請。主要是指申請人申請復議后得知，行政機關執法不嚴，對一些違法行為處理過于從寬從輕，害怕加重，為規避法律而申請撤回復議申請;第三，被申請人改變其所作的具體行政行為，即主動撤銷或者變更所作的具體行政行為，申請人對此表示同意并申請撤回復議申請。被申請人在行政復議中發現自己的具體行政行為違法或不當，主動撤銷或者變更其所作的具體行政行為，申請人因此而不再受處罰或能夠接受變更后的具體行政行為而申請撤回復議申請;第四，申請人提出行政復議申請后，但又怕復議后被申請人對其進行打擊報復，而要求撤回復議申請;第五，申請人提出復議申請后，被申請人怕其作出的具體行政行為被撤銷或變更，影響其形象等，利用一些不當的手段，采取各種方法向申請人施加壓力，逼迫申請人違心地要求撤回行政復議申請。

　　從行政復議法的有關規定來看，申請人撤回復議申請必須具備四個條件，即：第一，提出撤回申請的必須是申請人一方當事人，包括申請人特別授權的法定代理人和委托代理人。對沒有訴訟能力的申請人，可以由他的法定, 代理人提出。其他人均不能提出撤回申請要求;第二，撤回申請必須自愿。撤回申請是申請人無條件放棄復議的請求，不得強行動員申請人撤回申請，更不得強迫。且申請人附條件的撤回請求，也不能準許;第三，申請撤回必須在復議決定作出前提出。行政復議機關作出復議決定，即標志著行政復議活動已完結。如果申請人收到復議決定書后不滿意，又要求撤回復議申請，實際上已不可能。因為復議決定一經送達即生效;第四，申請人撤回申請需說明理由。復議申請的撤回是申請人的權利，但也應向行政復議機關說明。因為在實踐中有被申請人利用一些不當的手段，采取各種方法向申請人施加壓力，逼迫申請人違心地要求撤回行政復議申請的情形，如果出現了這種情形，申請人撤回了行政復議申請，則可能使違法或不當的具體行政行為仍然存在，從而得不到及時糾正。這既有可能給國家造成一定的損失，又可能損害行政機關的形象，也一定會侵害申請人的合法權益。因此，申請人請求撤回行政復議申請的應當說明理由。

　　在行政復議過程中，申請人經說明理由撤回行政復議申請的，行政復議活動終止，如繼續審理已無必要。對終止審理的案件，行政復議機關應通過一定方式通知被申請人、第三人。至于應否采取制作裁定書裁決終結復議，或采取如同行政復議條例原規定的記錄在案的方式，行政復議法未作明確規定，在實際工作中行政復議機關可以靈活運用之。

　　第二十六條 申請人在申請行政復議時，一并提出對本法第七條所列有關規定的審查申請的，行政復議機關對該規范性文件有權處理的，應當在三十日內依法處理;無權處理的，應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關，應當在六十日內依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。#p#分頁標題#e#

　　【釋義】 本條是關于申請人對行政機關制定的有關文件等抽象行政行為提出審查申請的，行政復議機關處理方式及處理期限規定。

　　行政機關制定和發布規范性文件的行為，一般稱為抽象行政行為。抽象行政行為不是針對特定人或特定事的，而是在一定地區和一定時間內產生普遍效力并可反復適用的行政行為。如行政機關制定的行政法規、規章、決定、命令等。根據憲法和法律的規定，行政機關有權作出抽象行政行為。具體權限是：國務院根據憲法和法律，有權規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令;國務院的部、委員會根據法律和國務院的決定，可以在本部門的權限內發布命令、指示和規章;縣以上地方各級人民政府可以規定行政措施，發布決定和命令;省、自治區、直轄市人民政府以及省、自治區人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市人民政府，根據法律、法規，可以制定規章。行政機關作出的抽象行政行為如果不當，也與具體行政行為一樣會損害公民、法人或者其他組織的合法權益。但是，原來按照行政復議條例的規定，對抽象行政行為不服，不能申請行政復議。因為法律、法規對解決抽象行政行為不當或違法問題規定了另外的途徑，即可以向制定該規范性文件的政府的同級人大常委會或上一級行政機關提出意見，通過立法程序或備案審查程序予以修改或廢止。

　　在行政復議法起草過程中，關于是否將抽象行政行為納入行政復議范圍，自始至終是爭議的一個大問題。大家普遍認為：抽象行政行為如果不合法，其危害要比具體行政行為大的多。而現行的對規范性文件的監督方式缺少一個由人民群眾啟動的機制，僅靠行政機關自己解決，很難達到糾正違法的目的。實際工作中，從近十年的備案審查工作來看，也說明效果并不理想。行政機關制定的規范性文件不報備案或報備案后只備案不審查等情況相當普遍，造成了備案審查制度流于形式，沒有很好地發揮監督作用。為此，《行政復議法》第七條增加了在行政復議中，可以對抽象行政行為一并申請審查的決定。但該條同時限定對國務院作出的抽象行政行為及規章不能在行政復議程序中審查，仍應按照有關規定進行備案審查。除此以外，申請人在提起復議申請時。均可申請復議機關對作出具體行政行為所依據的規范性文件進行審查。

　　復議機關對規范性文件一般可以從三方面進行審查：第一，主體合法性審查。抽象行政行為的主體應當是依法享有采取某種抽象行政行為權利的行政機關，不是任何行政機關都享有全部種類抽象行政行為的制定權利，一些抽象行政行為，只能由特定的行政機關制定。行政機關可以采取的抽象行政行為，由憲法、組織法等規定，行政機關進行抽象行政行為，應當符合這些規定。非行政機關沒有制定具有普遍約束力的規范性文件的權力。第二，內容合法性審查。抽象行政行為內容合法的標準，首先是依據合法。根據憲法、組織法等的規定，行政機關采取抽象行政行為，應當有法律、法規或者上級規范性文件的依據，并且根據這些文件的規定進行。其次，抽象行政行為的內容不得與作為依據的法律、法規、規章或者上級的規范性文件相抵觸。這其中包括：不得違反所依據的文件的具體規定;不得在依據文件規定的處理或處罰方式之外增加、減少項目;不得違反依據文件的宗旨和精神等。再次，抽象行政行為的內容必須在行政機關的職權范圍之內，或者法律、法規、規章授予權限之內。超越職權范圍或者授權范圍采取的抽象行政行為無效。第三，程序合法性審查。不同層級的抽象行政行為，其程序不盡一致。但一般應當經過五個主要程序：計劃程序、起草程序、審查程序、發布程序、備案程序。采取抽象行政行為的具體程序，目前國家尚未制定法律予以規定，實踐中，由行政機關依照確保抽象行政行為合法有效的原則自行制定。

　　經過審查后，復議機關如果認為規范性文件不合法，應視下列不同情況分別予以處理：規范性文件是下級行政機關制定的，責令下級行政機關限期撤銷或修改。也可以由復議機關直接作出決定予以撤銷;規范性文件是復議機關制定的，應直接作出決定予以撤銷或修改;規范性文件是上級行政機關制定的，應當逐級報請制定機關對規范性文件作出解釋或處理。#p#分頁標題#e#

　　按照行政復議法的規定，復議機關對該規范性文件有權處理的，應當自決定中止對具體行政行為審查之日起三十日內對規范性文件作出處理;復議機關對規范性文件無權處理的，有權處理的行政機關應當自接到復議機關轉送的處理意見書之日起六十日作出處理。

　　行政復議中止，是指在行政復議過程中，由于發生《行政復議法》第二十六條和第二十七條規定的情況，需要行政復議機關或有關國家機關對作出具體行政行為的依據作出處理，影響了行政復議程序的正常進行，而將行政復議暫時停止，待復議機關或有關機關對法律規范作出處理后，再恢復進行復議的制度。在通常情況下，行政復議機關受理復議案件后，應當按照行政復議法規定的程序對案件進行不間斷地審理，并應當在法定期限內審結案件。但是，在行政復議過程中有時會出現一種特殊情況，即申請人對被申請人作出具體行政行為所依據的規范性文件一并提出審查申請，或復議機關經審查認為被申請人作出的具體行政行為所依據的法律規范不合法，需要對其進行處理。這時使行政復議無法繼續進行，但又不能終結復議，此時需中斷復議工作的正常進程，將復議暫時予以定期或不定期地停止。當復議機關或有關國家機關對法律規范作出處理后，復議機關應當及時恢復復議程序，并應在扣除中止時間后，在《行政復議法》第三十一條規定的期限內作出行政復議決定。

　　行政復議法中雖然只規定了申請人撤回申請后行政復議終止這一種情況，但實際工作中不可避免會出現申請人死亡，且沒有繼承人或繼承人放棄復議權利等情況。這些情況發生后，復議程序不能進行或者沒有必要再繼續進行，從而需要終止復議。行政復議中止與行政復議終止都是因為出現特殊情況而使復議程序停止，但二者具有不同的性質。一是復議中止只是復議程序的暫時停止，在復議機關或有關機關對法律規范處理后，必須立即恢復復議程序，而行政復議終止是結束復議程序，其效力同案件審結相同;二是在復議中止的原因消除后，行政復議機關仍應當對當事人的爭議作出行政復議決定，而行政復議終止后，行政復議程序不再進行，行政復議機關也無需再對當事人的爭議作出任何決定。

　　行政復議機關決定中止復議應當采取何種方式，行政復議法中未作規定，具體工作中應區別不同情況處理。如果需要制作文書決定中止復議的，行政復議機關可以制作相應的決定文書，其中應說明中止的理由，并將有關決定書送達當事人。無需制作決定文書的，行政復議機關應當將中止復議的理由等記錄在案，并及時通知申請人、被申請人及第三人。

　　第二十七條 行政復議機關在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時，認為其依據不合法，本機關有權處理的，應當在三十日內依法處理;無權處理的，應當在七日內按照法定程序逐級轉送或者直接轉送有權處理的國家機關依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。

　　【釋義】 本條是關于行政復議機關認為作出具體行政行為的依據不合法的，其處理方式及處理期限的規定。

　　第二十六條的規定是關于由申請人提出的對抽象行政行為審查程序的規定。本條是關于行政復議機關在審查具體行政行為時，當發現具體行政行為所依據的法規、規章或者具有普遍約束力的決定、命令不合法時，如何審查處理程序的規定。這一條規定的審查范圍不僅包括規章以下的規范性文件，還包括規章以上的法律規范。在這種情況下，復議機關應當按下列不同情況分別予以處理：行政法規與法律相抵觸的，應由復議機關逐級報請國務院依法撤銷或修改，或逐級報請全國人大常委會作出解釋或裁決。地方性法規與法律、行政法規相抵觸的，應由復議機關逐級報請地方性法規制定機關依法撤銷或修改，或復議機關逐級報請全國人大常委會作出解釋。規章與法律、法規相抵觸的，應由規章制定、發布機關依法撤銷或修改，或經復議機關逐級報請或者直接轉送規章制定、發布機關撤銷或修改。地方政府規章與國務院部門規章之間或者國務院部門規章之間相抵觸的，應由復議機關逐級報請或者直接轉送規章制定機關并報請國務院作出解釋或裁決。省、自治區政府所在地的市政府制定的規章及省、自治區政府所屬的國務院批準的較大的市政府制定的規章與省、自治區政府制定的規章相抵觸的，應由復議機關或逐級報請或者直接轉送制定規章的市政府予以撤銷或修改。規章以下的具有普遍約束力的決定、命令與法律、法規、規章相抵觸的，應由發布的行政機關依法撤銷或修改，或經復議機關逐級報請或者直接轉送有關機關予以撤銷或修改。上級發布的具有普遍約束力的決定、命令之間相抵觸的，應由復議機關逐級報請或者直接轉送發布機關的共同上級行政機關作出解釋或裁決。規章或上級發布的具有普遍約束力的決定、命令的內容不明確或者相矛盾的，應由復議機關逐級報請或者直接轉送制定機關作出解釋，或者逐級報請授權解釋的機關作出解釋。#p#分頁標題#e#

　　在行政復議的實際工作中，有可能遇到行政復議機關有權處理規范性文件的情況，也有可能遇到行政復議機關無權處理的情況，對這兩種不同的情況，行政復議法對復議機關的處理期限都作了明確規定。根據規定，對行政復議機關有權處理的，行政復議機關應當自決定中止復議之日起三十日內對規范性文件作出處理;對行政復議機關無權處理的，行政復議機關應當自決定中止復議之日起七日內按照法定程序逐級報請有權處理的國家機關依法處理。本條中對復議機關的處理時限作出規定，這是為保證行政復議案件能及時結案，避免管理相對人的權利受侵害后得不到及時的救濟，造成案件久拖不決。但本條中對復議機關無權處理的情況只規定了復議機關的轉送期限，對有權處理的國家機關依法處理的時間沒作規定，這主要是考慮對作出具體行政行為依據的處理情況比較復雜，處理機關、處理權限及處理程序等各不相同，無法作出統一的時間規定，且在行政復議法中對此作出規定也不合適，因此行政復議法中對此沒有時限要求。但是，有關國家機關接到行政復議機關逐級提報的處理意見后，應盡快對意見予以研究，按照法定程序對法律規范進行審查，并作出處理。其處理結果應及時轉送行政復議機關，以利于行政復議機關及時恢復案件的審理。

　　與第二十六條一樣，在處理期間，行政復議中止。行政復議機關應當將中止復議的理由等記錄在案，并通知申請人、被申請人及第三人。

　　第二十八條 行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查提出意見，經行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規定作出行政復議決定：

　　(一)具體行政行為認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當的，決定維持;

　　(二)被申請人不履行法定職責的，決定其在一定期限內履行;

　　(三)具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法;決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為：

　　1.主要事實不清、證據不足的;

　　2.適用依據錯誤的;

　　3.違反法定程序的;

　　4.超越或者濫用職權的;

　　5.具體行政行為明顯不當的。

　　(四)被申請人不按照本法第二十三條規定提出書面答復。提交當初作出具體行政行為的全部證據、依據和其他有關材料的，視為該行政行為沒有證據、依據，決定撤銷。

　　行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或基本相同的具體行政行為。

　　【釋義】 本條是行政復議案件審查工作和作出決定具體處理被申請的具體行政行為及依據的原則規定，它是行政復議工作程序和結果的形式的法律依據。

　　行政復議的全過程主要可以劃分二個階段，第一階段是受理階段，包括申請在內，它以行政機關正式受理為標志告一段落;自受理之后直到作出復議決定，是第二階段，因此，本條是對這一階段的程序活動作出原則規定。

　　首先，確定由行政復議機關內負責法制工作的機構來承擔這項任務，在國務院，經過機構改革之后該機構為國務院法制辦公室;在地方各級人民政府該機構為法制(局)辦公室或政府辦公室;在國家各部委和直屬機構為政策法規司、條法司等，如在衛生部法規與監督司是負責法制工作的機構;在地方各級政府設立的工作部門為法規處(室、科)或其他機構。這些機構是本級行政機關的內設單位，具體辦理各項有關復議的具體事務。

　　其次，這些機構依據本條規定要對已經受理的復議案件進行初步審查，這是處理復議案件的關鍵環節。第一，要查清具體行政行為的全部內容及狀況，是否已經執行;第二，要按照第二十三條的要求確定審查的形式并做好相應的準備工作，如通知各方單位或人員、確定工作地點等;第三，要對被申請人提交的書面答復和證據、依據及其他有關材料進行認真細致的研究，全面掌握案件的實質情況。如果是書面審查，這個環節是整個初步審查的中心工作，并以此為基礎形成意見。書面審查應當適用于那些案件情況簡單、清楚，申請雙方對事實沒有原則性分歧的案件，一般說來，在基層行政機關發生的復議案件;第四，對那些申請提出要求或行政機關認為有必要的案件，向有關組織和人員調查情況，聽取申請雙方和第三人的意見。這項工作，在實踐中的情況調查聽證會較為有效，雖然本法未規定聽證程序，但對一項具體行政行為及有關情況，申請雙方及第三人基于不同的利益和出發點，提出對自己有利的理解，形成分歧;有關的單位，如不同的行業主管部門也會有不同的意見，有時候，對事實、對依據、對后果的認識也不盡相同。如果由復議機構工作人員分別進行調查，極易形成盲人摸象的結果，無法達到把握全局，搞清事實，明確各方的分歧所在和程度，只有通過把各方召集在一起，擺事實、講道理、說認識的做法才能在最短的時間內，查明情況，達到初步審查的基本要求。在這個過程中，復議機構的人員一定要從全局出發，把握工作的中心和重點，避免引發新的沖突和矛盾。事實上申請人是尋求行政機關的保護，被申請人是行政機關的下級，第三人權益未定，實現初步審查的目標是完全可以的。#p#分頁標題#e#

　　初步審查的目標可以概括為以下諸方面，最主要的是事實清楚，即復議的具體行政行為及相關情況的全部內容，事實是實事求是的基礎，也是“以事實為依據”的前提，事實不清，其他問題無從談起;其次是證據充分，它是證明具體行政行為正確與否的客觀存在;在必要時除了被申請人自己提供之外，申請人和第三人也要提供，否則難以維護他們的權益，這樣才能保證事實的真實和全面;再次是依據正確，依據是指具體行政行為產生所遵循的法律、行政法規、地方性法規、行政規章、地方政府規章以及上級行政機關或有關行政機關制定的包括規范權利義務內容的規范性文件。具體行政行為是否正確地適用了相應的法律法規規章和文件中的具體規定。當發生第二十六條、第二十七條的情形時，還要審查所依據的規章或規范性文件是否合法。再次其他相關問題，如賠償問題等等。

　　初步審查雖然是復議過程的重要環節。但由于一是具有抽象性，較難用文字來規范，需要復議機構工作人員來主辦，二是要適應具體案件的情況，以達到審查標準為限，所以需要通過實踐來掌握。

　　第三，經過初步審查之后，要對復議案件的處理提出意見。這項工作是在完成初步審查的各項活動，搞清具體行為的事實依據等基本情況的前提下進行的，是復議機構在調查的基礎上，形成的結論。一般說來，這個結論應當綜合研究證據、依據和調查結果，形成結案綜合報告的形式來實現的，它是復議機構向復議機關提交的正式意見，是作出決定的基礎。在形成綜合報告時，復議機構工作人員應當先對所有材料進行研究，形成整體意見，見諸文字。報告應包括以下部分：開頭語;工作過程，簡要敘述復議工作的全過程，便于行政首長了解復議機構的工作;基本事實，敘述經過核實，查清的具體行政行為和爭議內容，以及各方的意見;復議的主要問題和法律依據，便于判定案件的關鍵或難點;結論、分析之后說明對爭議的看法;處理意見，確定采取何種方法支持還是否定具體行政行為，以及對有關問題的作法。為了便于工作，復議機構還應根據自己工作得出的結論，為行政機關擬寫復議決定書草稿。上述結案綜合報告作為復議機構的意見向復議機關提出。

　　第四，復議機關的決定。行政復議決定是復議機關的行為，初步審查、提出意見只是復議機構為復議決定作出而進行的前期或基礎工作。如何決定，行政機關還要通過決策過程，按照本條的規定，這個過程有兩種形式。一種是復議機關負責人審查同意。行政復議機關的工作實行行政首長負責制，因此，對復議決定應由行政首長即機關負責人審查同意，形成機關的整體意見。如果行政首長認為需要集體討論通過再決定，就應將復議機關的意見交付討論，這是另一種決策形式，這種形式的形成首先是行政首長認為有必要經過集體討論，其次是集體討論及通過是促進行政首長決策而不是替代行政首長決策，再者最后的決定權仍然在于行政首長，既行政首長采納了集體通過的結論或不接受結論或接受其中的一種或幾種意見，都還是行政首長行使職權的表現。

　　第五，行政復議機關負責人同意或集體討論之后就要作出決定。它體現了行政機關的意志，是行政復議實質性的結果。行政復議決定主要有四種結果：維持、決定其在一定期限內履行、撤銷變更或確認違法并可責令被申請人重作具體行政行為、因無證據依據撤銷。在本條款四項規定中列明了他們的條件。

　　(一)維持被申請復議的具體行政行為。維持是指保持原具體行政行為，使其繼續存在下去。它是對被申請復議的具體行政行為的充分肯定，同時也間接肯定了它所依據的抽象行政行為。它們應當具備以下條件：一是事實清楚，即具體行政行為所認定的事實在整體上是客觀存在、沒有疑義的，也是為各方所一致認同的，另一方面通過審查，對這些情況提出的疑義是不存在的;二是證據確鑿，證據是證明事實客觀存在的物質表現，它們在足以證明事實存在的各個環節方面，使反駁不能成立時即為確鑿;三是適用依據正確，這是指具體行政行為所依據的正是其必須依據的法律法規規章和文件，因此保證事實與法律規范的適用有直接聯系。適用超過有效期限、廢止以及不是調整此類法律關系的法律規定做出的具體行政行為都不能視為“正確”;四是程序合法。作為行政管理措施的有效組成部分，法律法規對各類行政行為都規定了實行的先后次序，例如處罰的一般程序為舉報、立案、調查、聽證、決定、執行等。如果違反了程序規定，將順序顛倒或漏掉都會導致該行為程序的不合法。五是內容適當。內容是指的該行為所包涵的權利義務，行政行為或者體現權利或表現為義務，往往是單一的，強制相對人必須接受的，其中有許多賦予行政機關可以在一定幅度內自主決定的，稱之為行政機關的自由裁量權，行政機關根據實際情況和個體差異確定行為的幅度，以適應行為所作的對象并取得預期效果的，是為適當。#p#分頁標題#e#

　　應當注意的是，如果作出對具體行政維持的決定，上述五項條件必須同時具備，缺一不可，這樣可以保證行政行為充分發揮實現法律規定的調整作用。

　　(二)決定被申請人在一定期限內履行法定職責。設立各級行政機關是實現國家對社會的行政管理職能，因此每個行政機關都有特定的職責，行使相應的職權。這些職責權限主要由法律法規予以規定，體現在該機關的日常工作中。如果該機關沒有履行其應當履行的法定職責而被公民法人申請復議，復議機關就必須責令該機關在一定期限內履行自己的職責。如果法律、法規明確規定了期限的，這個一定期限應當是法律、法規明文規定的期限;如果法律、法規沒有明確規定期限的，可以由復議機關根據實際情況規定期限。這種責令是帶有指令性的，是上級機關對下級機關的命令，體現了上級領導下級機關的性質，被申請人不得拒絕或消極抵制，而應當立即按命令執行，否則就破壞了行政機關的統一政令，形成新的違法行為。

　　(三)撤銷原具體行政行為。撤銷是取消已經發生的行政行為，表明被撤銷的行為自撤銷之日起已不存在了，它在形式是屬于在法律上可撤銷的行為，但在行政法中，由于行政行為自發生之日起即已有法律效力，撤銷是基于認為該行為違法而最終決定的，因此被撤銷的行為自作出之日即無效力，據此可以理解為類似于宣告無效的性質，如果不是這樣就談不到賠償問題。

　　需要撤銷具體行政行為，歸納行政復議法的規定有三個方面，第一個方面是本條第三項的規定，在這一方面中又包括五種情況。

　　第一種情形是，主要事實不清、證據不足的。行政管理活動具有單方的強制性的特點，一經作出即發生法律效力。如果在復議中該行為所涉及的事實不清，證據不足就無法證明該行為是正確的有效的，是法律規范在實際生活中的具體體現，那這種行為還有什么意義呢?一般說來，事實要靠證據證明，因此二者往往是緊密相連的，事實不清必然是證據不全無法證明，而證據不足即使我們認為清楚也僅僅是我們的主觀臆斷，沒有客觀物證支持，因此都使該行為難以成立。應當強調的是這種情況要求“主要”事實不清。主要事實應當理解為決定該行政行為性質的事實，例如對造假者進行處罰必須是可以確認其造假的商品、活動都確實存在，而不是道聽途說，或僅憑以往劣跡推定。如果主要事實查清，可以不拘泥于個別細節都要查清，如前例，造假產品尚有部分尚未追回便不是復議所認定的主要事實。所以這樣規定是為了提高行政管理的效率。

　　第二種情形，是適用依據錯誤。這里的依據主要是指法律、法規和規章等法律規范。實踐中適用依據錯誤的情況有很多類型，在此試舉幾例，一是適用并不調整本類社會關系的法律規范，例如，處理林地爭議的行政決定應當適用《森林法》卻適用《土地管理法》;二是應當適用上位法而適用了下位法，例如處理拆遷問題不適用國務院的《城市房屋拆遷管理條例》，而適用本地政府的規章《房屋動遷管理規定》;三是適用違反法律規定的規范性文件，如對合法屠宰檢疫的生豬依照地方政府文件限制流轉;四是適用已經廢止的法律或規定，例如，地方的價格管理條例已經廢止，有關部門仍然按其中的規定進行罰款。適用依據的錯誤使行政行為本身成為無源之水無本之木，因此應當撤銷。

　　第三種情形是，違反法定程序。程序是行政行為得以正確作出的技術保證和必要條件，如果違反操作程序，可能因遺漏工作環節而導致結果錯誤，還可能導致對法律秩序的損害，因此必須予以糾正。例如，對吊銷許可證執照的行政處罰沒有進行聽證，直接剝奪了被處罰人了解決定和申辯的權利，違反法律規定;又如認定公傷應由工傷申請人或其所在單位向勞動行政部門申請，如果通過勞動爭議仲裁機構委托勞動行政部門認定，就違背了工傷認定程序，不能保證權利義務人權利義務的行使，是違反法定程序的做法。#p#分頁標題#e#

　　我國法律界和社會各方面長期以來有重實體輕程序的傾向。人們常常認為只要事情客觀存在，是否按程序處理并不重要，這種認識對社會主義法治原則是嚴重的違悖，如果不嚴格按程序辦事，久而久之就無法保證實體法律的執行，其危害是嚴重的，對行政管理說來，不按程序辦事，其結果最終必然導致主觀主義和獨斷專行，因此必須認真對待。

　　第四種情形是，超越或者濫用職權。超越職權是指具體行政行為的內容已經超出該機關由法律明文規定的職責權限。隨著社會主義法制的完善，各項法律的出臺，各級行政機關的職責都在法律規范中予以規定，例如水行政部門負責水利方面行政管理的法定職責，如果縣水行政部門就漁業方面的濫捕或其他違反禁漁期規定的行為作出決定就是超越了自己的職權范圍。又如打擊制造假冒偽劣成品油案，依照法律和有關規定應由經貿、工商、技術監督等共同處理，作出吊銷執照、停止生產或關閉，沒收銷毀假冒偽劣商品，如果技術監督一個部門完成上述行為包括吊銷營業執照即為越權行為。

　　濫用職權是指行政機關在自己的職權限內，行使自由裁量權時的隨意行為。在這種情況下，該機關雖然在自己的權限內作出行政行為，但由于其程度與事實不相符，或者畸輕、或者畸重，形成了濫用。例如，公安機關對違反治安法規嫖娼的人根據自己的意愿或者罰款一萬元，或者罰款二百元，這都是濫用職權的表現。濫用職權實際上是一種目無法紀的行為，它實施的結果必然是對社會主義法制的直接損害。濫用職權的另一種結果就是直接侵犯了公民法人的正當合法權益，例如對本應批評教育的輕微違法行為處以行政拘留;對違反市場管理秩序的小販采用銷毀商品、沒收經營工具;對應當限期整改企業予以關閉，其實質都是對權力的濫用。

　　超越和濫用職權行為都是側重于行政機關本身運用權力的能力的評價，不同于前三種是對行為內容是否合法合理的評價。

　　第五種情形是，具體行政行為明顯不當。行政復議對具體行政行為的審查不僅要確定其是否合法，也要確定其是否適當，這是該制度與行政訴訟制度明顯的區別。所謂適當是指具體行政行為合適、妥當，具有合理性。實踐中以下的行為可以視為明顯不當。一是對違法行為的處理顯失公正的，同類違法行為，程度、后果相似而處理的內容明顯不同，或嚴或寬的應確定為明顯不當。二是明顯違背國家基本方針政策的，例如對亂收費亂罰款行為，有些雖有地方文件規定，但違背了中央文件的基本要求的，亦應予以視為明顯不當。三是為局部利益而影響全局工作的行政行為。例如，在農村土地承包中為建設鄉鎮企業違反政策行政機關強令農民解除承包合同。

　　明顯不當的行政行為是前述各類行為以外的情況，它的確定是通過復議來統一具體行政行為的一致性，而他所涉及的標準往往沒有明確的法律規定，因此需要具有一定權力的行政機關的認可。

　　第二個方面是本條第四項的規定，即被申請人未能依照本法第二十三條的規定提出書面答復及作出具體行政行為證據、依據的，視為沒有證據、依據，應決定撤銷該具體行政行為。行政復議申請權是公民、法人認為具體行政行為違法，侵犯自己合法權益，要求予以糾正的法定權利，被申請人作為下級機關理應向上級機關就該行為的合法、適當作出答復并提交證據、依據，這既是下級機關的法定義務，也是行政機關下級服從上級機關指揮的行政責任和紀律。必須強調的是，被申請人必須在本法規定的期限內提出書面答復及作出具體行政行為的證據、依據，以保證行政復議工作在法定的期限內完結。否則，將依照本法追究法律責任。在以往的實踐中，有些作出具體行政行為的機關，在復議過程中出于維護地方利益，漠視國家法律，對復議活動消極抵制，采取拒絕或不理睬態度，這實質上是抵制國家的法律。因此對這種行政行為應當予以撤銷。事實上如果具體行政行為沒有違法，下級行政機關也沒有必要對上級行政機關采取對抗或者不予合作的態度。#p#分頁標題#e#

　　第三個方面是對具體行政行為所依據的不符合法律規定的文件有權處理時，應在復議決定中作出撤銷該抽象行政行為的決定。這樣做是加強行政機關上下級的領導和指導關系，也符合有關法律的規定，維護政令統一。

　　(四)變更原具體行政行為。變更是復議機關處理復議申請時，對具體行政行為查清情況之后，按照事實和法律的要求，全部或者部分改變原具體行政行為。變更從本質上說是復議機關按照地方人大和政府組織法第二條規定行使的行政權，用以改變下級的不當行為。它與撤銷的基本區別在于，它是復議機關直接對原具體行政行為進行調整，從而直接參予了對管理相對人的行政管理活動。變更的復議決定不再接受復議機關的上級機關審查，而直接接受審判機關的監督。

　　復議機關決定變更具體行政行為時，該行為也應存在前述可撤銷的行為的五種情形：一是主要事實不清，證據不足;二是適用依據錯誤;三是違反法定程序;四是超越職權或濫用職權;五是具體行政行為明顯不當。應當注意的是對第一、第二、第五種情況的，復議決定可以直接認定正確的事實和充足、正確的法律依據，或作出恰當的決定，這樣可以使行政管理和實行救濟的目的同時達到。但對第三種、第四種情況卻不能變更，這是因為對違反法定程序說來，這種過程已經發生，糾正的根本辦法是由實施者按正確的程序重新進行。而濫用或超越職權的，應當由有權作出行政行為的機關來實施，不是變更原機關行政行為可以解決的。

　　(五)確認該具體行政行為違法。這是指以復議決定的形式，明確認定被復議的具體行政行為違法，從而否定該行為的合法性和現實存在。按照行政法制的基本要求，具體行政行為一經作出即生效，具有法律效力，非經原機關、上級機關或司法機關依法撤銷或者變更，始終具有法律效力。確認該具體行政行為違法就是變動的途徑之一，需要說明的是由于存在撤銷、變更的糾正途徑，確認違法的情況相對少于前兩種途徑，主要適用于前兩種決定形式可以處理的行為以外的其他作為的行政行為和不作為行政行為，并且為責令重新作出具體行政行為創造前提條件。確認違法是行政復議法新設定的決定方式，有待于通過實踐進一步完善，但有一條是明確的，可以作出撤銷、變更決定的，原則上不宜以確定違法來解決。確認違法的情形亦是五個方面：一是事實不清、證據不足;二是適用依據錯誤;三是違反法定程序;四是超越或者濫用職權;五是具體行政行為明顯不當。各項情況均可成為確認行為違法的先決條件。

　　綜上所述，行政復議的結果主要有維持撤銷、變更、確認違法。此外尚可作出輔助性質的決定，即“并可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為”。這種做法應當同時適用于撤銷和確認違法，而不適用于變更，這是因為撤銷之后，原具體行政行為不復存在，但對原具體行政行為所指向的管理相對人及行為說來，如果確實應當由行政機關予以管理，撤銷就會造成行政權的空白，可能妨礙社會秩序和利益，因此有必要責令該機關重新依照法律規定處理，并且對新的行政行為仍可請求復議。對確認違法的具體行政行為說來，復議決定已使該行為不論是作為還是不作為，在客觀上都沒有意義，要督促該機關履行職責，必須責令其作出合法適當的具體行政行為，責令重作的一定期限首先以法律規定為準，如請求發放執照，行政機關無理拒絕或干脆不理睬，復議機關應當首先確認被申請人不作答復是違法行為，然后可以規定的三十日期限責令該機關頒發或答復。其次是復議機關確定的期限為一定期限，由于復議機關是上級，對被申請人有領導職責，可以自行確定期限，這也具有自由裁量的性質。

　　本條第二款規定，行政復議機關責令被申請人重新作出新的具體行政行為的，不得以同一事實和理由作出與已撤銷的行為相同或者基本相同的具體行政行為。對此應當注意：第一，只有行政復議機關作出撤銷原行政行為，并責令重新作出具體行政行為時適用這一規定;第二，新的具體行政行為認定的事實不得與原行政行為認定的事實一致或者基本一致;第三，重新作出新的具體行政行為時，不可以仍然適用原具體行政行為的法律依據;第四，重新作出的具體行政行為與被撤銷的相同或基本相同，主要是指行為的內容，如性質、數量、程序以及產生的社會效果等特征完全一樣或基本一樣。由于原行為已被撤銷，即上級機關認為是錯誤的，再重復原有具體行政行為等于被申請的行政機關堅持錯誤，對抗上級領導，這是違背基本的行政工作原則的。#p#分頁標題#e#

　　第二十九條 申請人在申請行政復議時可以一并提出行政賠償請求行政機關對符合國家賠償法的有關規定應當給予賠償的，在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法給予賠償。

　　申請人在申請行政復議時沒有提出行政賠償請求的，行政復議機關在依法決定撤銷或者變更罰款，撤銷違法集資、沒收財物、征收財物、攤派費用以及對財產的查封、扣押、凍結等具體行政行為時，應當同時責令被申請人返還財產，解除對財產的查封、扣押、凍結措施，或者賠償相應的價款。

　　【釋義】 本條是對行政復議過程中有關行政賠償內容的規定。

　　國家賠償是指國家機關及其工作人員在執行職務，行使國家管理職權的過程中，因違法給公民、法人或其他組織造成損害、承擔責任并給予經濟賠償的制度。國家賠償分為行政賠償和刑事賠償。行政賠償是指行