五? 共同侵權(quán)中部分免責(zé)

　　[條文]

　　第五條　賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。

　　人民法院應(yīng)當(dāng)將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán)利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。

　　[主旨]

　　本條規(guī)定的是共同侵權(quán)中的部分免責(zé)，包括共同侵權(quán)行為和共同危險行為的部分免除責(zé)任的確定；但對第三條規(guī)定的無過錯聯(lián)系的共同致害責(zé)任則不適用。

　　[釋義]

　　共同侵權(quán)連帶責(zé)任，不僅是實體法上的規(guī)定，而且還存在一個如何在訴訟程序中實行的問題。而且訴訟程序中的程序及結(jié)果關(guān)涉到賠償權(quán)利人的權(quán)益，具有十分重要的意義，人身損害賠償司法解釋中本條對共同侵權(quán)人承擔(dān)共同侵權(quán)連帶責(zé)任時的訴訟地位作了規(guī)定。

　　（一）共同侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任時的訴訟地位

　　司法實踐中，一般認為共同侵權(quán)人是必要的共同訴訟人，對于原告起訴中未涉及的其他侵權(quán)人，法院應(yīng)追加其為共同被告，未追加的，則第二審人民法院應(yīng)以原審遺漏當(dāng)事人可能導(dǎo)致判決錯誤為由，撤銷原判發(fā)回原審法院重審，并可以成為再審改判的理由。本條立足司法實踐中各級法院的做法，明確規(guī)定“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。”

　　無論是民法理論，還是本司法解釋有關(guān)共同侵權(quán)的規(guī)定，都將共同侵權(quán)行為包括共同危險行為的責(zé)任界定為連帶責(zé)任。所謂連帶責(zé)任是指兩個以上的責(zé)任人，對同一債務(wù)，每個人都負有全部履行的一種民事責(zé)任。我國《民法通則》第八十七條規(guī)定：“債權(quán)人或債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個債權(quán)人，有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負有清償全部債務(wù)的義務(wù)；履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。”

　　程序上的訴權(quán)是以實體上的訴權(quán)為基礎(chǔ)的，實體法對連帶責(zé)任的這些規(guī)定，應(yīng)該成為程序法作出相應(yīng)規(guī)定的基礎(chǔ)，但是我國程序法未對此作出明確規(guī)定。在司法實踐中，共同侵權(quán)發(fā)生后，賠償權(quán)利人向法院起訴要求人身損害賠償時，常常會出現(xiàn)只起訴部分共同侵權(quán)人的情形，對其余的共同侵權(quán)人不列為被告的現(xiàn)象。仔細分析實踐中的案件，侵權(quán)事由發(fā)生后，賠償權(quán)利人起訴時未列全部共同侵權(quán)人為被告常因以下幾種情況：（一）侵權(quán)人之間互相隱瞞，賠償權(quán)利人不知道侵權(quán)人都是誰，原告難以列全共同被告；（二）不但原告不知道侵權(quán)人是誰，侵權(quán)人彼此亦不知道所有侵權(quán)人，原告無法列全部侵權(quán)人為被告；（三）賠償權(quán)利人雖知道誰是共同侵權(quán)人，但不愿意把所有侵權(quán)人都列為被告。

　　人身損害賠償司法解釋基于司法實踐中的做法，對在因共同侵權(quán)行為致害的人身損害賠償案件中，賠償權(quán)利人起訴共同侵權(quán)人的訴訟程序問題作了規(guī)定，即“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。”人民法院在操作中應(yīng)當(dāng)注意以下規(guī)則：

　　首先，賠償權(quán)利人對共同侵權(quán)行為人原則上應(yīng)當(dāng)全部起訴。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，共同訴訟人，是指當(dāng)事人一方或雙方為二人以上，訴訟標(biāo)的是共同的，或訴訟標(biāo)的是同一種類，人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意，一同在人民法院進行訴訟的公民和單位。其中，共同訴訟又分為必要的共同訴訟和普通的共同訴訟，前者是指共同訴訟人有共同的訴訟標(biāo)的，人民法院認為屬于不可分之訴，而進行統(tǒng)一審理并作出合一判決的訴訟；普通的共同訴訟是指當(dāng)事人一方或雙方為兩人或以上，其訴訟標(biāo)的屬同一種類，經(jīng)當(dāng)事人同意，法院認為可合并審理而將其合并審理的共同訴訟。賠償權(quán)利人請求共同侵權(quán)的賠償義務(wù)人承擔(dān)人身損害賠償?shù)脑V訟，在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于必要的共同訴訟，因此對全體共同侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)進行統(tǒng)一審理并作出合一判決，這就要求賠償權(quán)利人在起訴時應(yīng)當(dāng)起訴全部共同侵權(quán)行為人，通過一次共同訴訟解決糾紛。

　　其次，賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。依據(jù)民事訴訟法理論，“必要共同訴訟是一種不可分之訴，因此，要求共同訴訟人必須一同起訴或者一同應(yīng)訴。必要共同訴訟人沒有獨立的訴訟實施權(quán)，不能單獨行使訴權(quán)。如果只有其中一部分共同訴訟人起訴，在理論上就被認為起訴的共同訴訟人不適格。法院在受理起訴的案件時，發(fā)現(xiàn)有共同訴訟人沒有參加訴訟的，就應(yīng)當(dāng)依職權(quán)通知未參加訴訟的共同訴訟人參加訴訟，即當(dāng)事人的追加。” 賠償權(quán)利人起訴共同侵權(quán)人的訴訟在本質(zhì)上是一種必要共同訴訟，這就要求全體的侵權(quán)行為人都要參加到訴訟程序中來，如果賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)追加其他參加訴訟的共同侵權(quán)人作為共同被告。如果被追加的共同侵權(quán)行為人不愿意參加訴訟的，可以采取拘傳等訴訟強制措施；如果不適用拘傳的，可以對其缺席判決。

　　（二）賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的效力

　　在因共同侵權(quán)致害產(chǎn)生的人身損害賠償案件中，賠償權(quán)利人作為權(quán)利主體，有權(quán)放棄自己的權(quán)利，既可以是全部，也可以是部分。這表現(xiàn)在訴訟程序中，其中之一就是賠償權(quán)利人放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求。

　　關(guān)于受害人僅免除部分侵權(quán)人責(zé)任的效力問題，在民法理論界有兩種學(xué)說。傳統(tǒng)民法理論認為，受害人僅免除部分侵權(quán)人責(zé)任的，對全體被訴共同侵權(quán)人發(fā)生絕對效力，即“免除一部等于免除全部”。另一種為相對效力說，即受害人免除部分侵權(quán)人責(zé)任的，僅對被免除的部分侵權(quán)人發(fā)生免除的法律效力，對其他侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任部分不發(fā)生免除的效力。人身損害賠償司法解釋根據(jù)理論的最新發(fā)展和審判實踐，在本條對賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的效力，采納相對效力的觀點，以充分尊重賠償權(quán)利人對自己權(quán)利的處分自由，同時平衡各賠償義務(wù)人之間的利益。

　　在因共同侵權(quán)行為致害的人身損害賠償案件中，法院對賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的問題，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個問題：

　　首先，必須確定全體共同侵權(quán)人之間所應(yīng)負擔(dān)的責(zé)任份額。共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任確定之后，應(yīng)當(dāng)在共同行為人內(nèi)部確定各自的責(zé)任份額。確定共同加害人責(zé)任份額的基本要求，是各共同行為人主觀過錯程度和行為的原因力，將這兩個因素綜合判斷，確定各共同加害人各自的份額。具體方法是：第一，確定整體責(zé)任是100％；第二，確定各行為人主觀過錯在整體過錯中的百分比，按照故意重于重大過失，重大過失重于一般過失的標(biāo)準(zhǔn)，分別確定各行為人各自所占過錯比例的百分比；第三，確定各行為人的行為對損害發(fā)生的原因力，亦用百分比表示，即全體行為人的行為總和為100％，各行為人的行為所占百分比；第四，某一行為人的過錯百分比與行為原因力百分比相加除以2，即為該行為人的責(zé)任份額。責(zé)任范圍難以確定的，如共同危險行為人的責(zé)任份額，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。這是因為，共同危險行為人在實施共同危險行為中，致人損害的概率相等、過失相當(dāng)，各人以相等份額對損害結(jié)果負責(zé)，是比較公正合理的。

　　其次，賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。在確定各個共同侵權(quán)人的責(zé)任份額后，如果賠償權(quán)利人放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求，這種放棄只對所指明放棄的部分共同侵權(quán)人發(fā)生效力，他們將不再承擔(dān)賠償責(zé)任，而其他共同侵權(quán)人的賠償責(zé)任雖然在內(nèi)部份額方面不受影響，但是在承擔(dān)連帶責(zé)任的份額上卻受到影響，就是其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。舉例如下，王某因趙某、張某、劉某的共同侵權(quán)行為受到人身傷害，基于趙某、張某、劉某在侵權(quán)行為中所起的作用不同，三者在內(nèi)部份額上分別為3000元、2000元與5000元，如果在王某起訴趙某、張某、劉某的訴訟中，王某放棄了對劉某的5000元訴訟請求，那么劉某無需承擔(dān)責(zé)任，趙某與張某也將不再按1萬元承擔(dān)連帶責(zé)任，而是按5000元承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　人身損害賠償司法解釋中的本條在征求意見時，有的專家認為無法免除部分人的責(zé)任，這是因為，在共同侵權(quán)責(zé)任的連帶責(zé)任當(dāng)中，各個侵權(quán)人沒有份額的問題。在判決確定之前，每個侵權(quán)人的份額沒有確定。因此，對于受害人來說，可以免除所有侵權(quán)人的一個總額的責(zé)任，但要免除某個人的份額是說不過去的。 在共同侵權(quán)中的部分免責(zé)，不必須是具體份額的免除，只要賠償權(quán)利人有免除部分賠償義務(wù)人賠償責(zé)任的意思表示即可，這種意思表示實際上就意味著權(quán)利人放棄了一個相對確定數(shù)額的賠償責(zé)任，至于最后被免除的具體賠償數(shù)額，應(yīng)當(dāng)根據(jù)最后的裁判確認。

　　（三）法院在賠償權(quán)利人對部分共同侵權(quán)人放棄訴訟請求案件中的闡明權(quán)

　　法官闡明權(quán)是一個與職權(quán)主義訴訟模式與生俱來的概念，在德國民事訴訟法和我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”中都有規(guī)定。闡明權(quán)，是指在訴訟過程中，法官在當(dāng)事人的主張、請求或陳述的意思不明確、不充分、不適當(dāng)?shù)那闆r下，依法對當(dāng)事人進行詢問、提醒、啟發(fā)或要求當(dāng)事人對上述事項作出解釋和說明的權(quán)限。闡明可分為：積極的闡明、消極的闡明，前者包括除去不當(dāng)之闡明、澄清不明了之闡明及訴訟資料補充之闡明；后者則系指訴訟資料提出之闡明。一般認為前者之情形，法院若未闡明則判決難謂合法，但后者則有爭議。

　　闡明權(quán)具有以下法律特征：（一）行使闡明權(quán)主體必須是法官，其他任何人對當(dāng)事人的啟發(fā)、提醒，均不能稱為闡明權(quán)；（二）闡明權(quán)有一定的時空限制，即其只能在訴訟過程中行使，法官在訴訟前或訴訟后的啟發(fā)、提醒，均不能稱為闡明；（三）闡明權(quán)的行使受一定條件限制，只能在當(dāng)事人的主張、請求或陳述的意思不明確、不充分、不適當(dāng)?shù)那闆r下才能行使，且這種不明確、不充分、不適當(dāng)?shù)闹鲝垺⒄埱蠡蜿愂霾⒎钱?dāng)事人的真實意思表示；（四）行使闡明權(quán)必須依法進行，不能背離法官的中立原則，且必須貫徹公開、透明、公平的原則，不能違背法官的職業(yè)道德。

　　關(guān)于闡明權(quán)的性質(zhì)，各國因立法例不同而有不同的主張。如在法國，闡明被認為是法院的權(quán)利；在德國早期，闡明曾被認為是一種權(quán)利，但現(xiàn)在德國學(xué)者一般都主張闡明是法院的義務(wù)；在日本及我國臺灣地區(qū)，學(xué)者們認為闡明既是法院的一項權(quán)能又是法院的一項義務(wù)。我國大陸有人認為闡明權(quán)既是法院的職權(quán)，也是法院的職責(zé) . 應(yīng)該看到，從性質(zhì)上，闡明權(quán)應(yīng)屬于訴訟指揮權(quán)的范疇，它是人民法院對民事訴訟活動進行指導(dǎo)和控制的一種權(quán)力。

　　在共同侵權(quán)行為損害人身權(quán)的案件中，賠償權(quán)利人對部分共同侵權(quán)行為人放棄訴訟請求，法官對此應(yīng)當(dāng)行使闡明權(quán)。人身損害賠償司法解釋中的本條對此作了規(guī)定，即“人民法院應(yīng)當(dāng)將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán)利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。”這對人民法院的要求具體有兩點，一是人民法院應(yīng)當(dāng)將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán)利人，就是通過書面或口頭的方式向賠償權(quán)利人告知，但無論采取什么方式，都必須使賠償權(quán)利人知悉，而且在告知的內(nèi)容上是放棄訴訟求的法律后果，不能缺少這一要求；二是人民法院應(yīng)當(dāng)將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明，這也是訴訟活動的需要，如果不在法律文書中敘明，就很難發(fā)生法律上的效力。

　　[問題]

　　本條對共同侵權(quán)人在訴訟中的法律地位問題，原告起訴部分共同侵權(quán)人是否等同于對未起訴的部分共同侵權(quán)人放棄訴訟請求，以及放棄的方式等問題上，存在一些值得進一步探討的地方：

　　首先，在我國程序法未對連帶侵權(quán)之債當(dāng)事人的訴訟地位作出明確規(guī)定之前，審判實踐中應(yīng)重視實體法的有關(guān)規(guī)定，不宜將共同侵權(quán)中的全體侵權(quán)人列為必要共同訴訟人。我國實體法上已對連帶責(zé)任作出了明確規(guī)定，共同侵權(quán)實行連帶責(zé)任，這也是本司法解釋第三條的明確規(guī)定，因此受害人因同共同侵權(quán)行為受到損害而產(chǎn)生對全體賠償義務(wù)人的實體請求權(quán)，并有權(quán)從任一賠償義務(wù)人處獲得全額賠償，受害人有權(quán)選擇起訴其中任一、部分賠償義務(wù)人或起訴全部賠償義務(wù)人。法院應(yīng)尊重受害人的這種選擇，列其起訴的對方為被告。在這種情況下，法院不應(yīng)追加受害人未起訴的義務(wù)人為共同被告或第三人，也不應(yīng)支持被起訴的被告提出的追加當(dāng)事人的請求。這樣處理，既符合有利于及時維護受害人合法權(quán)益的原則，也符合訴訟方便、經(jīng)濟原則。強制追加沒有賠償權(quán)利人起訴的其他共同侵權(quán)人作為共同被告，是否妥當(dāng)，尚需在理論上進一步研究，也需要考慮司法實踐中的效果。

　　其次，賠償權(quán)利人不愿意對全體共同加害人包括共同危險行為人起訴，并不意味著放棄追訴，更不意味著放棄實體法上的人身損害賠償權(quán)利，按照連帶責(zé)任原理，受害人是完全可以追究部分加害人的責(zé)任的，而追訴的加害人有責(zé)任承擔(dān)全部的侵權(quán)責(zé)任。本條規(guī)定“賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。”這一規(guī)定與共同侵權(quán)連帶責(zé)任原理不符，對此值得進一步研究。

　　再次，本條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán)利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。”據(jù)此可知該規(guī)定的放棄是原告明示，且法院有告知義務(wù)。假如既沒有明示放棄，法院又沒有告知，法院也沒有追加，那么會怎樣處理呢？這個問題顯然是值得研究的。

　　楊立新 朱呈義 張國宏 蔡穎雯