第四十條 債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：

　　（一）債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的；

　　（二）債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負擔債務(wù)的；但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務(wù)的除外；

　　（三）債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的；但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于破產(chǎn)抵銷權(quán)和對抵銷權(quán)限制的規(guī)定。

　　破產(chǎn)抵銷權(quán)，是指債權(quán)人在破產(chǎn)案件受理前對債務(wù)人負有債務(wù)的，無論其債權(quán)與所負債務(wù)種類是否相同，也不論該債權(quán)債務(wù)是否負有期限或者負有條件，均可以用該債權(quán)抵銷其對債務(wù)人所負債務(wù)的權(quán)利。在破產(chǎn)程序中，依據(jù)本法第三十條的規(guī)定，任何人對債務(wù)人負有的債務(wù)，均為債務(wù)人財產(chǎn)的一部分。債權(quán)人行使破產(chǎn)抵銷權(quán)的結(jié)果，實際上用債務(wù)人財產(chǎn)直接全額清償了其債權(quán)，從而使債權(quán)人避免了因接受破產(chǎn)財產(chǎn)分配的比例清償而受到的損失，使得享有抵銷權(quán)的債權(quán)人獲得了優(yōu)先于其他債權(quán)人的地位。從表面上看，這似乎違反了破產(chǎn)程序平等處理債權(quán)債務(wù)的原則。但是，各國破產(chǎn)法之所以都對破產(chǎn)抵銷權(quán)進行規(guī)定，是因為有其存在的價值。總的來說，規(guī)定破產(chǎn)抵銷權(quán)主要基于以下原因：第一，破產(chǎn)抵銷權(quán)可以減輕破產(chǎn)管理人追索債務(wù)的工作，節(jié)省破產(chǎn)程序的開支，有助于盡快結(jié)束破產(chǎn)程序。在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人對破產(chǎn)人所負的債務(wù)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，管理人有義務(wù)向其追索，然后再按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案分配給債權(quán)人。而通過行使破產(chǎn)抵銷權(quán)，可以同時免除破產(chǎn)管理人對該項抵銷中的債務(wù)和債權(quán)的追索、分配，大大減輕工作量，也可以節(jié)省破產(chǎn)費用，最終有利于其他破產(chǎn)債權(quán)人。第二，如果不允許債權(quán)人行使抵銷權(quán)，那就會產(chǎn)生這樣的結(jié)果：破產(chǎn)管理人有權(quán)要求債權(quán)人全額履行債務(wù)，而債權(quán)人只能接受破產(chǎn)財產(chǎn)的比例清償。這樣的結(jié)果對于債權(quán)人來說是不公平的。因此，破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)抵銷權(quán)，不但有利于保護對破產(chǎn)人負有債務(wù)的債權(quán)人，也有利于破產(chǎn)程序的盡快進行。

　　破產(chǎn)抵銷權(quán)源于民法上的抵銷權(quán)，但又不同于民法上的抵銷權(quán)。民法上的抵銷權(quán)是債的消滅原因之一，是指二人互負同種類的債務(wù)，并且債務(wù)均已屆清償期時，對雙方相互間所負同等金額的債務(wù)實施抵銷，從而使雙方債務(wù)同歸消滅。民法上的抵銷權(quán)的行使，必須具備兩個條件：第一，抵銷雙方債的標的種類相同，一般以金錢和種類物居多。如果雙方互負債務(wù)的標的種類不同，雙方各有其經(jīng)濟目的，如果允許抵銷，則不免使一方或者雙方當事人的目的難以實現(xiàn)；第二，抵銷雙方的債務(wù)均已屆清償期，附期限和附解除條件的債務(wù)不得抵銷。這是因為，抵銷具有相互清償?shù)淖饔茫匀灰箅p方債務(wù)均已屆清償期，才能抵銷。但是，破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使，并不受上述民法抵銷權(quán)兩個條件的限制，即使是種類不同的債權(quán)或者附期限和附條件的債權(quán)也可以抵銷。這是因為：（1）破產(chǎn)程序是一種概括的執(zhí)行程序，破產(chǎn)財產(chǎn)分配以貨幣分配為主，在破產(chǎn)程序中所有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系都通過債權(quán)申報轉(zhuǎn)化為可以用金錢代表的債權(quán)債務(wù)。因此，破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使，并不要求雙方債權(quán)債務(wù)的標的種類相同，不同種類的債權(quán)債務(wù)也可以進行抵銷。（2）本法第四十六條、第四十七條明確規(guī)定，在破產(chǎn)程序中，未到期的債權(quán)視為到期，并允許附條件和附期限的債權(quán)進行申報。這就表明，在破產(chǎn)程序中附條件和附期限的債權(quán)是作為清償期已經(jīng)屆滿的債權(quán)對待的。因此，附條件和附期限的債權(quán)在破產(chǎn)程序中也是可以抵銷的。但是對于附條件的債權(quán)，由于其能否實現(xiàn)存在不確定性，國外立法一般都會作出一定的限制。對于附生效條件的債權(quán)，由于條件能否成就尚屬不定，所以一般將抵銷額進行提存。若生效條件成就，就將提存的抵銷額分配給債權(quán)人；若生效條件未成就，則將已經(jīng)提存的抵銷額重新歸入破產(chǎn)財產(chǎn)重新分配。對于附解除條件的債權(quán)，雖然是已經(jīng)生效的債權(quán)，但隨時可能因為解除條件的成就而失去效力，所以一般會在抵銷時，要求提供相當?shù)膿！１痉▽@一問題沒有進行詳細規(guī)定，但在實際執(zhí)行時，可以參考上述做法。

　　依照本條規(guī)定，債權(quán)人行使抵銷權(quán)，應(yīng)通過管理人進行。

　　在破產(chǎn)程序中，對債務(wù)人負有債務(wù)的債權(quán)人通過行使破產(chǎn)抵銷權(quán)，使其債權(quán)與其對債務(wù)人所負債務(wù)同歸消滅，導(dǎo)致實際上債權(quán)獲得全額清償?shù)慕Y(jié)果，從而避免和其他債權(quán)人一樣接受破產(chǎn)財產(chǎn)分配只獲得比例清償?shù)膿p失，這使得享有破產(chǎn)抵銷權(quán)的債權(quán)人在破產(chǎn)程序中擁有不同于其他債權(quán)人的優(yōu)先地位。從另外一個角度，對債務(wù)人負有債務(wù)的人如果通過某種方式以較小的對價獲得對債務(wù)人的債權(quán)，并在破產(chǎn)程序中進行抵銷，也能減輕自己的債務(wù)履行負擔。為防止在破產(chǎn)案件中，債權(quán)人通過各種手段競相對債務(wù)人負擔債務(wù)，或者債務(wù)人的債務(wù)人通過各種手段低價收購對債務(wù)人的債權(quán)，以供抵銷，影響全體破產(chǎn)債權(quán)人的公平受償；法律必須對破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使作出一定的限制，以防止過多的抵銷而損害其他債權(quán)人的利益，維護債權(quán)人之間的公平。本條從三個方面對破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使進行了限制：

　　（1）債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)案件受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的，不得抵銷。債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)程序中應(yīng)當向管理人完全履行其所負債務(wù)，這種履行所產(chǎn)生的利益應(yīng)當歸入債務(wù)人財產(chǎn)。而債務(wù)人的債務(wù)人如果在破產(chǎn)案件受理后通過轉(zhuǎn)讓取得他人的對債務(wù)人的債權(quán)，并以此與其債務(wù)抵銷，則會消滅或者部分消滅其所負擔的債務(wù)，減少債務(wù)人財產(chǎn)的價值；并且會誘發(fā)債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)案件受理后低價收買他人對債務(wù)人的債權(quán)的道德風險。本條第一項規(guī)定，債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)案件受理后取得他人對債務(wù)的債權(quán)，不管是基于什么原因取得的，均不得主張抵銷，正是為了避免上述情況的發(fā)生。

　　（2）債權(quán)人惡意對債務(wù)人負擔債務(wù)的，不得抵銷。在破產(chǎn)案件受理前對債務(wù)人負有債權(quán)的人，在得知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者已經(jīng)提出破產(chǎn)申請的情況下，仍然對債務(wù)人負擔債務(wù)的，法律上就推定其是為了在債務(wù)人被裁定進入破產(chǎn)程序后行使破產(chǎn)抵銷權(quán)做準備，并對這種惡意抵銷的情況予以禁止，這就是本條第二項規(guī)定的目的。但是，債權(quán)人的這種惡意畢竟是法律上的推定，因此又規(guī)定了例外情況，即債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請前一年前所發(fā)生的原因而負擔債務(wù)的除外。也就是說，當出現(xiàn)這些情形時，即使債權(quán)人已經(jīng)知道債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者提出破產(chǎn)申請的情形而對債務(wù)人負擔債務(wù)，法律也不認為該債權(quán)人存在惡意，并允許其以債權(quán)和所負擔的債務(wù)進行抵銷。

　　（3）債務(wù)人的債務(wù)人惡意取得對債務(wù)人的債權(quán)的，不得抵銷。破產(chǎn)程序中債權(quán)的清償是比例清償，也就是說債權(quán)人在破產(chǎn)程序中通常是要或多或少受到損失的。從正常的商業(yè)判斷，一般來說沒有人愿意擁有破產(chǎn)債權(quán)。因此，債務(wù)人的債務(wù)人在得知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人的債權(quán)有很大的可能轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)債權(quán)的情況下，仍然對債務(wù)人取得債權(quán)，法律必然推定其有行使破產(chǎn)抵銷權(quán)的惡意。本條第三項就是對這種惡意取得對債務(wù)人債權(quán)而主張抵銷的行為的禁止性規(guī)定。同時，本項規(guī)定也有例外情況，即如果債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請時一年所發(fā)生的原因而取得債權(quán)的除外；在這種情況下，債務(wù)人的債務(wù)人仍然可以在破產(chǎn)程序中行使破產(chǎn)抵銷權(quán)。