故意犯罪過程中未完成形態的犯罪未遂問題，是刑法學犯罪論中的重要問題之一。早在20世紀初，故意犯罪的未遂形態就已較為普遍地在大陸法系國家的刑法典中予以規定，迄今更成為世界各國刑法中一項概莫能少的刑法制度。中國大陸刑法和澳門刑法都有關于犯罪未遂形態的規定，但卻表現為不同的立法例。總體上說，大陸刑法只是在總則中對犯罪未遂作了概括性規定，而澳門刑法則采取了總則與分則相結合的立法形式，既在總則中概括性地規定犯罪未遂，又在分則中對須處罰的具體未遂犯罪作了明確的規定。本文僅就兩地刑法有關犯罪未遂的構成條件與處罰問題試作比較研究，并求教于同仁。

一、犯罪未遂的概念及構成要件

綜觀各國立法例及刑法理論闡釋，關于犯罪未遂形態的概念，主要有兩種主張：一是以法國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指已經著手實行犯罪，但由于意志以外的原因或障礙，而使犯罪未達到既遂形態的情況。這種主張把因行為人在犯罪過程中自動中止犯罪或自動有效地防止了法定結果發生而未達既遂的情況作為犯罪中止形態，以區別于犯罪未遂。二是以德國刑法典為模式的未遂概念。即犯罪未遂是指行為人已經開始實行犯罪而未達既遂形態的情況。這種主張把犯罪中止形態也包括在犯罪未遂形態中，認為只要犯罪行為已經實施，無論出于何種原因而致使犯罪未達到既遂形態的，都是犯罪未遂。只是根據導致犯罪未達到既遂的原因，將犯罪未遂分為兩類：行為人因意志以外原因或障礙而未達到既遂的，是障礙未遂；行為人因自動放棄犯罪或自動有效地防止了犯罪結果發生而未達到既遂的，是中止未遂。

澳門刑法典第21條第1款規定：“行為人作出一已決定實施之犯罪之實行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂。”從該規定可見，澳門刑法在犯罪未遂概念問題上，采用的是德國刑法的立法模式，視犯罪中止為犯罪未遂的一種表現形式，將犯罪未遂分為障礙未遂和中止未遂，并具體通過該法第21條、第22條、第23條分別規定了不同的構成要件和處罰原則。大陸刑法典第23條第1款規定：“已經著手實行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”可以看出，從本質上說，這一規定采用的是法國刑法的立法模式。無論是1979年的刑法還是修訂后的1997年刑法，都可清晰地看到大陸刑法有關犯罪未遂的立法思想是完全一致的，亦即都是通過強調犯罪未得逞的主觀特征，來界定犯罪未遂的概念和未遂的實質，以區別于犯罪中止形態。

顯然，理論上對犯罪未遂形態概念及構成的認識，是立法上采用不同立法模式的原因，當然也是我國兩地關于犯罪未遂立法規定不同的主要區別所在，盡管如此，結合刑法理論，可以看到澳門刑法的障礙未遂，與大陸刑法規定的犯罪未遂的含義及構成要件的基本精神是一致的，都表明構成犯罪未遂，必須具備以下三個條件：

（一）已著手實行犯罪。雖然兩地的立法用語不盡相同，但都認為“已著手實行犯罪”，是犯罪未遂（障礙未遂）成立的首要條件，并以此作為區別于犯罪預備形態的重要標志。至于何為“著手實行犯罪”，大陸刑法對此并未作出明確的解釋。在理論上多數人認為，所謂“著手實行犯罪”，是指“行為人已經開始實行刑法分則所規定的某一犯罪構成要件的行為。”（注：高明喧主編：《刑法學》，法律出版社，1984年版，第176頁。）如殺人罪中的殺人行為、搶劫罪中的侵犯人身及劫取財物的行為等。澳門刑法則明確地將“著手實行犯罪”，規定為行為人“已決定實施之犯罪之實行行為。”根據澳門刑法第21條第1、2款的規定，所謂犯罪的實行行為，主要是指：（1）符合一罪狀之構成要素之行為；（2）可適當產生符合罪狀之結果之行為；（3）某些行為，除非屬不可預見之情節，根據一般經驗，在性質上使人相信在該等行為后將作出以上兩項所指行為。

根據兩地刑法的規定及理論上對“著手行為”的詮釋，都表明著手實行犯罪，標志著行為已從犯罪的預備階段進入犯罪的實行階段，行為人決意實施犯罪，已從預備行為轉化為直接追求犯罪結果發生的實行行為，它把行為人主觀內在的犯罪意圖，客觀外化為具體客觀的實行行為，具備了具體犯罪構成的主客觀要件，即（1）主觀上，行為人實行具體犯罪的意圖已通過著手行為充分表現出來；（2）客觀上，行為人通過實施具體犯罪構成客觀方面的實行行為，已使刑法保護的具體利益面臨實際侵害或者直接威脅。亦即著手實行犯罪是“客觀的犯罪實行行為與主觀的實行犯罪意圖相結合的產物和標志。”（注：趙秉志《新刑法教程》，中國人民大學出版社，1992年版，第194頁。）這兩個主客觀基本特征的結合，從整體上反映了著手行為的社會危害性及其程度，為認定著手提供了依據。當然由于具體犯罪的構成要件是不同的，因此，在認定具體犯罪的著手時，還必須結合刑法條文的規定，對不同的犯罪做具體的分析。