由于我國現(xiàn)行刑法典對正當防衛(wèi)條件的規(guī)定過于簡略，這次修改刑法之際應(yīng)完善這一問題。為此，本文從理論與實踐的結(jié)合上對條件之一的不法侵害作一重點探討。?一、不法侵害的界定?我國現(xiàn)行刑法第１７條第２款規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其它權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責(zé)任。”這里的“不法侵害”條件，筆者認為，可從以下兩個方面把握：?１。侵害?作為正當防衛(wèi)條件要素之一的侵害，只能是對某種權(quán)益的侵襲和損害，應(yīng)當理解為只能是一種積極的攻擊性行為。?２。不法?不法是法律對侵害行為性質(zhì)所作的否定評價。只有違反現(xiàn)行法律規(guī)定，為法律所不允許的對某種權(quán)益的侵害，才是不法侵害。此處的“不法”實則是“違法”的同義詞。?可是，不法究竟如何認定，其中是否應(yīng)當納入行為人的主觀意思？理論界對此莫衷一是。持主觀說的學(xué)者認為，行為是否不法，不能只就行為本身而言，而應(yīng)結(jié)合行為人主觀方面的意思綜合認定，亦即某一行為如果客觀上危害社會且具有現(xiàn)實的緊迫性，還不能認為是不法侵害，從而將其納入正當防衛(wèi)的視野。只有行為人主觀上具有故意或過失，且行為人具有責(zé)任能力，這時的行為才構(gòu)成不法侵害。持客觀說的學(xué)者則主張，不法侵害不應(yīng)以行為人是否具備責(zé)任能力和責(zé)任意思為要件，只要行為不法且具危害社會的現(xiàn)實緊迫性，即應(yīng)成為正當防衛(wèi)對抗的目標。?筆者認為，正當防衛(wèi)作為一種法律制度，對其實施的條件之一的不法侵害的認定，應(yīng)以法律追求的價值為判斷的唯一尺度。法律的目的在于實現(xiàn)正義與公平，凡是有損正義、公平的要求，給法律賴以生存并竭力維護的社會秩序造成損害的行為，不管行為人主觀意思如何，責(zé)任能力怎樣，都與法律的價值背道而馳，都是對法律尊嚴和權(quán)威的一種破壞，因而也都應(yīng)為法律所禁止，此其一。其二，法律設(shè)立正當防衛(wèi)制度的目的，是為了防止在緊迫情況下，合法權(quán)益不能有效受到法律保護的缺憾。如果強調(diào)不法侵害必須出自侵害人的主觀意思，且行為人必須具備責(zé)任能力，勢必要求防衛(wèi)人在實施正當防衛(wèi)之前必須清楚不法侵害人的主觀意思和責(zé)任能力。可是，防衛(wèi)人在合法權(quán)益遭受不法侵害侵襲的危急時刻，不可能有足夠的能力和時間進行周密、細致的分析和確認。最終則只能出現(xiàn)這樣的局面：一方面，合法權(quán)益正在遭受不法侵害；而另一方面，完全能夠制止不法侵害的防衛(wèi)人，卻因不清楚侵害人的主觀意思和責(zé)任能力，而只能在一旁袖手旁觀。這樣的法律，其正義與公平又體現(xiàn)在何處？?所以，筆者主張，不法侵害的認定標準應(yīng)以客觀說為宜，這正如前蘇聯(lián)學(xué)者基里欽科所說的：“……侵襲者的侵犯是由于故意，還是由于可以原諒的錯誤，是沒有區(qū)別的。侵襲者侵犯合法權(quán)益，而這種侵犯行為又是不法的，那么，這種侵犯對防御者來說，就是一種犯罪，而對這種犯罪是容許實施正當防衛(wèi)的。”〔１〕?綜上所述，不法侵害就是客觀上違反了現(xiàn)行法律的規(guī)定，侵犯某種合法權(quán)益的行為。?二、不法侵害的范圍?明確了不法侵害的含義，僅僅解決了什么是不法侵害的問題，作為正當防衛(wèi)條件的不法侵害，其范圍到底是僅指犯罪，還是兼指違法，對于正當防衛(wèi)的認定同樣起著不可忽視的重要作用。學(xué)術(shù)界對此有爭議，司法實踐的作法也不統(tǒng)一。歸納起來，主要有以下兩種觀點：?１。肯定說。該說認為我國刑法中的不法侵害不僅指犯罪行為，而且包括違法行為。此說在我國為通說。其具體理由是：?