由于我國現行刑法典對正當防衛條件的規定過于簡略，這次修改刑法之際應完善這一問題。為此，本文從理論與實踐的結合上對條件之一的不法侵害作一重點探討。?一、不法侵害的界定?我國現行刑法第１７條第２款規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其它權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。”這里的“不法侵害”條件，筆者認為，可從以下兩個方面把握：?１。侵害?作為正當防衛條件要素之一的侵害，只能是對某種權益的侵襲和損害，應當理解為只能是一種積極的攻擊性行為。?２。不法?不法是法律對侵害行為性質所作的否定評價。只有違反現行法律規定，為法律所不允許的對某種權益的侵害，才是不法侵害。此處的“不法”實則是“違法”的同義詞。?可是，不法究竟如何認定，其中是否應當納入行為人的主觀意思？理論界對此莫衷一是。持主觀說的學者認為，行為是否不法，不能只就行為本身而言，而應結合行為人主觀方面的意思綜合認定，亦即某一行為如果客觀上危害社會且具有現實的緊迫性，還不能認為是不法侵害，從而將其納入正當防衛的視野。只有行為人主觀上具有故意或過失，且行為人具有責任能力，這時的行為才構成不法侵害。持客觀說的學者則主張，不法侵害不應以行為人是否具備責任能力和責任意思為要件，只要行為不法且具危害社會的現實緊迫性，即應成為正當防衛對抗的目標。?筆者認為，正當防衛作為一種法律制度，對其實施的條件之一的不法侵害的認定，應以法律追求的價值為判斷的唯一尺度。法律的目的在于實現正義與公平，凡是有損正義、公平的要求，給法律賴以生存并竭力維護的社會秩序造成損害的行為，不管行為人主觀意思如何，責任能力怎樣，都與法律的價值背道而馳，都是對法律尊嚴和權威的一種破壞，因而也都應為法律所禁止，此其一。其二，法律設立正當防衛制度的目的，是為了防止在緊迫情況下，合法權益不能有效受到法律保護的缺憾。如果強調不法侵害必須出自侵害人的主觀意思，且行為人必須具備責任能力，勢必要求防衛人在實施正當防衛之前必須清楚不法侵害人的主觀意思和責任能力。可是，防衛人在合法權益遭受不法侵害侵襲的危急時刻，不可能有足夠的能力和時間進行周密、細致的分析和確認。最終則只能出現這樣的局面：一方面，合法權益正在遭受不法侵害；而另一方面，完全能夠制止不法侵害的防衛人，卻因不清楚侵害人的主觀意思和責任能力，而只能在一旁袖手旁觀。這樣的法律，其正義與公平又體現在何處？?所以，筆者主張，不法侵害的認定標準應以客觀說為宜，這正如前蘇聯學者基里欽科所說的：“……侵襲者的侵犯是由于故意，還是由于可以原諒的錯誤，是沒有區別的。侵襲者侵犯合法權益，而這種侵犯行為又是不法的，那么，這種侵犯對防御者來說，就是一種犯罪，而對這種犯罪是容許實施正當防衛的。”〔１〕?綜上所述，不法侵害就是客觀上違反了現行法律的規定，侵犯某種合法權益的行為。?二、不法侵害的范圍?明確了不法侵害的含義，僅僅解決了什么是不法侵害的問題，作為正當防衛條件的不法侵害，其范圍到底是僅指犯罪，還是兼指違法，對于正當防衛的認定同樣起著不可忽視的重要作用。學術界對此有爭議，司法實踐的作法也不統一。歸納起來，主要有以下兩種觀點：?１。肯定說。該說認為我國刑法中的不法侵害不僅指犯罪行為，而且包括違法行為。此說在我國為通說。其具體理由是：?