基本案情

易某(女)與王某(男)的夫妻關(guān)系不睦，時(shí)常發(fā)生糾紛，易某懷疑其夫王某有外遇，2002年10月18日，易某發(fā)現(xiàn)王某與張某(女)行為不軌，便于深夜12時(shí)許，約集其父親、兄弟多人，強(qiáng)行闖入張某家中，發(fā)現(xiàn)王、張二人正在床上睡起，雙方于是發(fā)生沖突、打斗。糾紛中，易某家人將王、張二人打傷后，當(dāng)即報(bào)告了“110”。110干警趕到現(xiàn)場(chǎng)后，將受傷的眾人疏散，糾紛得以平息。事后，易某向法院起訴與王某離婚，并舉出當(dāng)晚將王張二人捉奸在床的證據(jù)，要求王某賠償其精神損害費(fèi)1萬(wàn)元。審理中對(duì)易某主張的精神損害賠償金10000元是否予以支持，產(chǎn)生不同意見。

分歧意見

第一種意見認(rèn)為，對(duì)易某的精神損害賠償請(qǐng)求應(yīng)予支持。從《婚姻法》的立法精神和婚姻道德來(lái)看，我國(guó)實(shí)行一夫一妻制，法律要求“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”，對(duì)婚外性行為持否定態(tài)度，且在實(shí)踐中，婚外性行為往往是導(dǎo)致夫妻感情破裂的重要因素，夫妻一方婚外性行為對(duì)另一方的情感傷害也是顯而易見的，必然會(huì)造成另一方的精神痛苦，有的甚至導(dǎo)致自殺。而我國(guó)《婚姻法》修正案只是針對(duì)“包二奶”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)予以規(guī)范，要求婚外性行為必須持續(xù)、穩(wěn)定地達(dá)到同居程度，法律方可規(guī)范，才能賦予無(wú)過(guò)錯(cuò)方的離婚過(guò)錯(cuò)賠償請(qǐng)求權(quán)。這不完全符合我國(guó)《婚姻法》的立法精神和我國(guó)婚姻道德。在離婚案件中，一方能夠舉證證明另一方與他人有不正當(dāng)關(guān)系已經(jīng)很不容易，何談舉出“與婚外異性不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”的證據(jù)。只有將“婚外性行為”(包括婚外“同性戀”)作為離婚過(guò)錯(cuò)賠償?shù)那樾沃唬@樣，既可以將各種導(dǎo)致婚姻破裂的婚外行為概括其中，且更加方便當(dāng)事人主張權(quán)利和進(jìn)行舉證，也更加合乎《婚姻法》立法精神和我國(guó)道德規(guī)范，更好地維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，這是很有現(xiàn)實(shí)意義的。

第二種意見認(rèn)為，對(duì)易某的精神損害賠償請(qǐng)求不予支持。我國(guó)《婚姻法》第四十六條規(guī)定，有配偶者與他人同居導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。《婚姻法》解釋第二條明確規(guī)定了“有配偶者與他人同居”的情形：即有配偶者與婚外異性不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，也就是說(shuō)，不包括偶爾的、隱蔽的婚外性行為。因本案不符合法律規(guī)定，所以易某的請(qǐng)求不能得到支持。

評(píng)析

《婚姻法》第四十六條規(guī)定，有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實(shí)施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。本案主要涉及對(duì)其中的“有配偶者與他人同居”的理解。“有配偶者與他人同居”與重婚的最大區(qū)別就在于是否以夫妻名義共同生活。如果雙方以夫妻名義共同生活，則屬于重婚，那是調(diào)整的范圍;反之則是“有配偶者與他人同居”，以上是立法的本意。《婚姻法》第四十六條關(guān)于“有配偶者與他人同居”的適用必須符合以下四個(gè)要件：

第一，配偶一方實(shí)施了法定的違法行為。即有配偶一方行使了婚姻法所禁止的破壞雙方婚姻家庭關(guān)系的行為——與他人同居。即，指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。

第二，違法行為導(dǎo)致了損害后果。即有配偶一方和第三者破壞婚姻家庭關(guān)系的違法行為給相對(duì)一方造成了既成的財(cái)產(chǎn)和人身、精神損害事實(shí)。

第三，違法行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。即過(guò)錯(cuò)方的行為與受害方的利益損害有事實(shí)間的因果關(guān)系。而且由于這種違法行為發(fā)生在離婚案件中，所以，此違法行為與夫妻感情破裂間也具有因果關(guān)系，是導(dǎo)致婚姻破裂的原因。

第四，實(shí)施違法行為的配偶一方必須具有主觀過(guò)錯(cuò)，而配偶另一方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)。而且要求實(shí)施違法行為的配偶必須出于故意。

從立法本意來(lái)看，“有配偶者與他人同居”主要是指“包二奶”、“包二爺”等情況，而禁止有配偶者與他人同居的目的是反對(duì)破壞一夫一妻制的行為，倡導(dǎo)良好的社會(huì)風(fēng)尚。從近年的審判實(shí)踐來(lái)看，能夠認(rèn)定重婚犯罪的情況不多。有配偶者很難再公開與他人領(lǐng)取證，而以夫妻名義同居又很難認(rèn)定，有的甚至生了孩子也不以夫妻名義相稱，換句話說(shuō)，當(dāng)事人也不會(huì)蠢到明知要判刑還要等到判刑。但如果對(duì)“包二奶”、“包二爺”等非法同居的現(xiàn)象放縱不管，勢(shì)必導(dǎo)致婚姻家庭關(guān)系的不穩(wěn)定，也不利于保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的權(quán)益。所以，對(duì)有“配偶者與他人同居”導(dǎo)致離婚的，讓過(guò)錯(cuò)方付出一定的經(jīng)濟(jì)代價(jià)，那其實(shí)是對(duì)這種行為進(jìn)行一定的懲罰，也算是對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的一種撫慰。新修改的《婚姻法》頒布實(shí)施以后，一些當(dāng)事人對(duì)《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償在理解中存在誤區(qū)。有些人為了離婚時(shí)能得到賠償，千方百計(jì)去“捉奸”，盡力搜集配偶通奸的證據(jù)(有不少受害者還弄巧成拙，吃了侵犯隱私權(quán)的官司)，其實(shí)“捉奸”獲得的證據(jù)與《婚姻法》第四十六條的規(guī)定沒有必然聯(lián)系。法律的著眼點(diǎn)是反對(duì)破壞一夫一妻制的行為，即有配偶者與婚外異性共同居住，一起生活的行為;至于共同居住期間是否發(fā)生性行為，并不是本條法律所關(guān)注的，只要有配偶一方與他人同居的事實(shí)構(gòu)成，即使沒有發(fā)生性行為，另一方作為無(wú)過(guò)錯(cuò)方都有權(quán)要求損害賠償。相反的，即便配偶一方與他人有通奸的性行為，另一方也有充分的證據(jù)予以證明，也不能理解為“同居”，因此，還是不能據(jù)此提起損害賠償請(qǐng)求。所以，本案易某以“捉奸”的事實(shí)，損害賠償請(qǐng)求，不符合法律規(guī)定，不能予以支持。