表見代理是指行為人雖無代理權(quán)，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。表見代理實質(zhì)上是無權(quán)代理，是廣義無權(quán)代理的一種。若無權(quán)代理行為均由被代理人追認(rèn)決定其效力的話，會給善意第三人造成損害，因此，在表見的情形之下，規(guī)定由被代理人承擔(dān)表見代理行為的法律后果，更有利于保護(hù)善意第三人的利益，維護(hù)交易安全，并以此加強代理制度的可信度。

表見代理也為我國法律所確認(rèn)。正如《合同法》第49條規(guī)定的：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”其意義在于維護(hù)代理制度的誠信基礎(chǔ)，保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益，建立正常的民事流轉(zhuǎn)秩序。

我國《民法通則》第63條規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”這是我國適用代理制度的最基本法律依據(jù)。代理制度的產(chǎn)生，實現(xiàn)了行為主體與行為后果的分離，使民事主體的民事能力得以擴張和延伸。這在社會生產(chǎn)日益專業(yè)化、規(guī)模化，社會分工日益細(xì)密化的現(xiàn)代社會，具有極其重要的經(jīng)濟價值。但是與代理制度相伴而生的無權(quán)代理現(xiàn)象，卻不時給代理制度帶來不穩(wěn)定因素，對各方利益影響甚大。無權(quán)代理的表現(xiàn)形式十分復(fù)雜，大致分兩類：即值得第三人信賴的無權(quán)代理(即表見代理)和欠缺信賴價值的無權(quán)代理的經(jīng)常發(fā)生，常伴隨著責(zé)任糾紛。在真正的權(quán)利人與善意相對人這間的利益權(quán)衡方面，雖然保護(hù)真正權(quán)利人的利益堪稱社會經(jīng)濟秩序的根基，盡管羅-馬法上“任何人不得將超越自己所有的權(quán)利讓與他人”的法諺至今猶存，借以保護(hù)所有權(quán)的安全即“靜的安全”，但是在以社會本位立法思想為背景的現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，羅-馬法上述經(jīng)典原則已經(jīng)被眾多的例外弄得千瘡百孔，而通過權(quán)利虛象代替權(quán)利實象的方法，保護(hù)第三人對由真正權(quán)利人所造成的表見事實的信賴，即“動的安全”，已經(jīng)成為各國民法所追求的一項非常重要的價值。對此，我國對有些雖然不具有真正的代理，但只要符合一定的條件仍然認(rèn)定為有效，即：行為人的代理后果由本人承擔(dān)。最典型的就是表見代理。

二、表見代理的構(gòu)成要件

根據(jù)上述表見代理的概念和立法規(guī)定，可知表見代理應(yīng)具備以下構(gòu)成條件：

1、須行為人無代理權(quán)

成立表見代理的第一要件是行為人無代理權(quán)。所說無代理權(quán)是指實施代理行為時無代理權(quán)或者對于所實施的代理行為無代理權(quán)。如果代理人擁有代理權(quán)，則屬于有代理權(quán)，不發(fā)生表見代理的問題。

2、須有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由

這是成立表見代理的客觀要件。這一要件是以行為人與被代理人之間存在某種事實上或者法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的。這種聯(lián)系是否存在或者是否足以使相對人相信行為人有代理權(quán)，應(yīng)依一般交易情況而定。通常情況下，行為人持有被代理人發(fā)出的證明文件，如被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有被代理人向相對人所作法人授予代理權(quán)的通知或者公告，這些證明文件構(gòu)成認(rèn)定表見代理的客觀依據(jù)。對上述客觀依據(jù)，依《合同法》第49條的規(guī)定，相對人負(fù)有舉證責(zé)任。在我國司法實踐中，盜用他人的介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂合同的，一般不認(rèn)定為表見代理，但被代理人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，如不能舉證則構(gòu)成表見代理。對于借用他人介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的合同，一般不認(rèn)定為表見代理，由出借人與借用人對無效合同的法律后果負(fù)連帶責(zé)任。

3、須相對人為善意且無過失

這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知行為人所為的行為系無權(quán)代理行為。如果相對人出于惡意，即明知他人為無權(quán)代理，仍與其實施民事行為，就失去了法律保護(hù)的必要，故表見代理不能成立。《民法通則》第66條第4款規(guī)定，相對人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由相對人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

4、須行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件

表見代理發(fā)生有權(quán)代理的法律效力，因此，表見代理應(yīng)具備民事行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益等。如果不具備民事行為的有效要件，則不成立表見代理。

在構(gòu)成表見代理的情況中，相對人相信行為人具有代理權(quán)，往往與本人具有過失有關(guān)，但表見代理的成立不以本人主觀上有過失為必要要件，即使本人沒有過失，只要客觀上有使相對人相信行為人有代理權(quán)的依據(jù)，即可構(gòu)成表見代理。

表見代理依法產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效力，即無權(quán)代理人與相對人之間實施的民事法律行為對于被代理人具有法律約束力，被代理人與相對人之間產(chǎn)生、變更或消滅相應(yīng)的法律關(guān)系。表見代理是指代理人雖然沒有代理權(quán)，但是表面上、客觀上具有使無過失的相對人相信他為有權(quán)代理人的正當(dāng)理由的情況，且相對人主觀上為善意且無過失，因而可以向被代理人主張代理的效力。表見代理是一種無權(quán)代理行為，是一種沒有代理權(quán)的代理，它具備代理行為的表象卻欠缺代理權(quán)的行為。但是，由于相對人有足夠的理由相信代理關(guān)系的存在，被代理人不得以無權(quán)代理為由，否認(rèn)代理行為所產(chǎn)生的法律后果，被代理人仍然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我國合同法第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”由此可見，表見代理可分為三類：1、有授權(quán)表象的表見代理;2、有未越權(quán)表象的表見代理;3、有代理權(quán)尚未終止的表象的表見代理。法律確立表見代理規(guī)則的主要意義就在于維護(hù)代理制度的信用與穩(wěn)定，保護(hù)善意無過失的相對人的合法權(quán)益，進(jìn)而保障交易安全。在此從以下幾方面來闡述表見代理的構(gòu)成要件：

1、表見代理應(yīng)當(dāng)符合代理的表面要件，即表見代理人須以被代理人的名義進(jìn)行活動，與第三人締結(jié)民事關(guān)系。表見代理作為代理的一種，它就應(yīng)當(dāng)符合代理的表面要件。否則，則不成其為代理，而是表見代理人與第三人之間形成的民事法律關(guān)系，只對締約雙方存在法律效力，不及他人。

2、表見代理人與第三人之間的民事行為，須具備成立的有效條件，即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、內(nèi)容不違背法律或者社會公共利益。如果表見代理人與第三人之間的民事行為欠缺成立的有效要件，那么該行為從一開始就不產(chǎn)生法律效力，又怎么能夠轉(zhuǎn)嫁到被代理人身上呢?又從何談起被代理人承受該代理行為的法律效果呢?值得一提的是，這里的“真實意思表示”，筆者認(rèn)為，應(yīng)理解為法律上的真實意思表示，即擴展到第三人根據(jù)表象完全有理由相信表見代理人所實施的民事行為系其真實意思表示的領(lǐng)域，而不是僅僅局限于事實上的意思表示真實。否則，如果出現(xiàn)表見代理人為故意損害被代理人的利益而與善意無過失的第三人簽訂有損被代理人的權(quán)益的合同的情況，則會因表見代理人的意思表示不真實，導(dǎo)致合同無效，使第三人的權(quán)益無法得到充分的保護(hù)。

3、客觀上須有使第三人相信表見代理人具有代理權(quán)的情形，并能夠使第三人在主觀上形成該代理人不容懷疑的具有代理權(quán)的認(rèn)識。第三人作為該行為的相對方，其目的應(yīng)是追求通過表見代理人從被代理人處獲得該民事代理行為的法律效果。這就說明第三人在主觀上是相信該民事代理行為是有效成立的，該代理人是有代理權(quán)的。而第三人之所以會與該代理人為民事代理行為，其必然要求該代理人與被代理人之間存在著一種使其對該代理人的代理權(quán)達(dá)到內(nèi)心確信程度的事實上或者法律上的聯(lián)系。只有這樣，法律才有必要設(shè)立表見代理制度來賦予第三人向被代理人追求民事代理行為法律效果的權(quán)利。

4、第三人須為善意且無過失，即第三人不是明知行為人沒有代理權(quán)而仍與之簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏應(yīng)有的謹(jǐn)慎而輕易將沒有代理權(quán)的行為人認(rèn)作有代理權(quán)的人，而是有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)。筆者認(rèn)為，表見代理雖然不具備代理權(quán)，但卻賦予了第三人向被代理人主張民事代理行為的法律效果的權(quán)利，這在一定程度上損害了被代理人的利益，維護(hù)了第三人的合法權(quán)益，有損人利己之嫌。依據(jù)我國民法的立法精神和立法原則，這必然要求第三人也給予被代理人一定的對價，遵守一定的游戲規(guī)則，以達(dá)到法律對相互處于對立方的合法權(quán)益的保護(hù)的平衡。所以，這就要求第三人在主觀上必須表現(xiàn)為善意以體現(xiàn)民法的公平、誠實信用原則，并表現(xiàn)為無過失，以更好地保護(hù)在這場交易中處于弱勢的被代理人的合法權(quán)益。

5、被代理人在主觀上存在過失。表見代理的這一構(gòu)成要件，民法學(xué)界對此有較多的爭議。筆者認(rèn)為，雖然表見代理不具備代理權(quán)，但卻具備了代理的表象，該表象使得第三人在盡到了法律上要求的對表見代理人的代理身份和代理權(quán)限的注意義務(wù)后，還無法預(yù)見到該代理人并不具備代理權(quán)或者該代理人的權(quán)利存在瑕疵。如果第三人和被代理人在主觀上均不存在過失，是不可能形成代理權(quán)表象的。表見代理制度既然規(guī)定了第三人在主觀上必須盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，即在主觀上不得存在過失，以保護(hù)被代理人的合法權(quán)益。那么，這就必然要求被代理人對于代理權(quán)表象的形成在主觀上存在著過失，以避免被代理人的合法權(quán)益在無過失的情況下受到損害，使得雙方在這場市場交易中處于同等的地位。如合同法第六十五條規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。”在這里，即使代理人已經(jīng)越權(quán)行使其代理權(quán)，但由于被代理人的授權(quán)委托書授權(quán)不明，存在過失，形成了代理人未越權(quán)之表象，致使第三人誤以為代理人并未越權(quán)而與之實施民事代理行為，實際已構(gòu)成了表見代理。