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我國刑法理論中，關(guān)于法定刑上下限的設(shè)立依據(jù)有以下觀點：一是社會危害性說。二是罪需綜合說，即立法者要同時考慮犯罪的社會危害性輕重和預防該犯罪的需要。該說又有兩種觀點，第一種是將犯罪的應受刑罰處罰性與社會危害性并列作為法定刑設(shè)立的依據(jù)，并以應受刑罰處罰性作為根本依據(jù)，由此推導出“以刑制罪”理論。第二種觀點認為按罪制約配刑的上限，這是一道絕對命令，在任何時候都不得背離;而法定刑的下限則按需要緩和，指按預防的需要所應該分配的刑罰輕于按犯罪的輕重所應分配的刑罰時，可以分配輕于犯罪的輕重所決定的刑罰。三是犯罪的社會危害性和社會心理的刑罰感受性說。

我們贊同社會危害性說。其理由有以下幾個方面：首先，應受刑罰處罰性是社會危害性的法律后果，如果將應受刑罰處罰性作為根本依據(jù)，那么我們又依據(jù)什么來判斷行為是否應該受刑罰處罰?罪需綜合說試圖用應受刑罰處罰性概念來彌補社會危害性判斷標準模糊的弊端，但是如果應受刑罰處罰性脫離社會危害性的制約，那么應受刑罰處罰性就會作為一個徹底的價值判斷，嚴重脫離現(xiàn)代法治國理念的樊籬。其次，在配刑中以預防的需要突破罪量下限的觀點，面臨著這樣一個實際問題，即立法者在具體考量某種新入罪行為時，是否可以預測到某種幅度的法定刑能夠?qū)υ摲N抽象行為產(chǎn)生預防的效果?我們認為，立法階段所針對的是抽象的種罪，這種抽象性決定了立法者不可能準確預設(shè)現(xiàn)實犯罪中犯罪人的具體情況和對該犯罪人適用刑罰后社會的具體反映，由此預防在刑事立法階段無法作為法定刑設(shè)立的依據(jù)。因此，以種罪的客觀社會危害性作為法定刑設(shè)立的依據(jù)也就有了客觀根據(jù)。至于犯罪的社會危害性和社會心理的刑罰感受性說，我們認為這兩者不是一個層面考慮的問題，后者只是前者的一種表現(xiàn)方法而已。

在種罪的選擇問題上又有“特例說”和“典型說”，前者是根據(jù)種罪的抽象的特殊案例決定種罪法定刑的上下限，后者是根據(jù)種罪的抽象的典型案例決定種罪法定刑的上下限。我們認為應該根據(jù)“典型說”來設(shè)計種罪的法定刑，一是特例很少出現(xiàn)，且“法律是不考慮瑣碎之事的”;二是特例的危害性往往嚴重脫離典型，按特例定法定刑就會造成法定刑上下限幅度的落差過大，使司法無所適從。

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