一、引論

肖像權(quán)是公民對在自己的肖像上所體現(xiàn)的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。肖像權(quán)作為一種的具體的人格權(quán)，包含肖像所體現(xiàn)的精神利益和物質(zhì)利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。其主要內(nèi)容表現(xiàn)為制作專用權(quán)、使用專用權(quán)、利益維護權(quán)等幾個方面。同其它人身權(quán)利一樣，肖像權(quán)是絕對權(quán)、專屬權(quán)、支配權(quán)。從法律關(guān)系的角度分析，肖像權(quán)所確立的法律關(guān)系是一種絕對法律關(guān)系，其效力具有對世性，一切人均負(fù)有不加妨礙的義務(wù)。我國保護肖像權(quán)立法始見于《中華人民共和國民法通則》，該法第一百條規(guī)定：公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。對未經(jīng)本人同意而以營利為目的使用他人肖像權(quán)的行為構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)行為法律界不存在爭議;而在不以營利為目的而使用他人肖像權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)，法律界對此有著兩種截然不同的理解。一種觀點認(rèn)為不構(gòu)成肖像權(quán)的侵權(quán)行為，持此論者以司法實務(wù)界人士居多，他們認(rèn)為我國民法通則第一百條規(guī)定，是對侵犯肖像權(quán)行為的列舉性規(guī)定，具有“明示其一，排除其它”之功能;有的司法實務(wù)機關(guān)還據(jù)此、并參照我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(下簡稱《民通意見》)第一百三十九條“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為”，總結(jié)出侵犯肖像權(quán)行為的構(gòu)成要件：(1)使用肖像未經(jīng)本人同意。使用無民事行為能力人的肖像，沒征得其監(jiān)護人同意。(2)使用肖像是以營利為目的。另一種觀點以學(xué)理界人士居多，他們從人格權(quán)立法目的著手進(jìn)行邏輯推演，對上述侵犯肖像權(quán)構(gòu)成要件理論提出質(zhì)疑，認(rèn)為“以營利為目的”并不是侵犯肖像權(quán)的基本要件，但這種觀點不是主流。從我國的司法實踐看，認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)行為成立的判決無一不是把被告方“以營利為目的且未經(jīng)允許使用肖像”作為事實基礎(chǔ)的，究其原因是現(xiàn)有立法及相應(yīng)的司法解釋確實給人們一種假象：以營利為目的是侵犯肖像權(quán)的必備要件，因此而導(dǎo)致了受害方的訴權(quán)受到限制。

“在所有符號中，語言符號是最復(fù)雜、最重要的一種”立法語言同樣具有歧義性、模糊性特點，這就導(dǎo)致立法用語與立法意圖的不協(xié)調(diào)，立法用語所外化的立法意圖可能會扭曲立法原意，筆者贊同第二種觀點，并認(rèn)為我國民法通則第一百條關(guān)于肖像權(quán)的立法用語未能真正地反映立法意圖。立法用語與立法意圖不一致正是需要解釋的理由之一。探尋立法意圖，合理地解釋法律是正確界定侵犯肖像權(quán)行為的理論前提。筆者于此運用文義解釋、法意解釋、目的解釋、社會學(xué)解釋等多種法律解釋方法，探究我國肖像權(quán)立法的主旨，針對個案法律解釋過程中所蘊含的方法論意義，抑或會有益于司法實踐。