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寧波
侵犯肖像權行為之界定
一、引論
肖像權是公民對在自己的肖像上所體現的利益為內容的具體人格權。肖像權作為一種的具體的人格權，包含肖像所體現的精神利益和物質利益為內容的民事權利。其主要內容表現為制作專用權、使用專用權、利益維護權等幾個方面。同其它人身權利一樣，肖像權是絕對權、專屬權、支配權。從法律關系的角度分析，肖像權所確立的法律關系是一種絕對法律關系，其效力具有對世性，一切人均負有不加妨礙的義務。我國保護肖像權立法始見于《中華人民共和國民法通則》，該法第一百條規定：公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。對未經本人同意而以營利為目的使用他人肖像權的行為構成肖像權侵權行為法律界不存在爭議;而在不以營利為目的而使用他人肖像權行為是否構成侵權，法律界對此有著兩種截然不同的理解。一種觀點認為不構成肖像權的侵權行為，持此論者以司法實務界人士居多，他們認為我國民法通則第一百條規定，是對侵犯肖像權行為的列舉性規定，具有“明示其一，排除其它”之功能;有的司法實務機關還據此、并參照我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(下簡稱《民通意見》)第一百三十九條“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為”，總結出侵犯肖像權行為的構成要件：(1)使用肖像未經本人同意。使用無民事行為能力人的肖像，沒征得其監護人同意。(2)使用肖像是以營利為目的。另一種觀點以學理界人士居多，他們從人格權立法目的著手進行邏輯推演，對上述侵犯肖像權構成要件理論提出質疑，認為“以營利為目的”并不是侵犯肖像權的基本要件，但這種觀點不是主流。從我國的司法實踐看，認定肖像權侵權行為成立的判決無一不是把被告方“以營利為目的且未經允許使用肖像”作為事實基礎的，究其原因是現有立法及相應的司法解釋確實給人們一種假象：以營利為目的是侵犯肖像權的必備要件，因此而導致了受害方的訴權受到限制。
“在所有符號中，語言符號是最復雜、最重要的一種”立法語言同樣具有歧義性、模糊性特點，這就導致立法用語與立法意圖的不協調，立法用語所外化的立法意圖可能會扭曲立法原意，筆者贊同第二種觀點，并認為我國民法通則第一百條關于肖像權的立法用語未能真正地反映立法意圖。立法用語與立法意圖不一致正是需要解釋的理由之一。探尋立法意圖，合理地解釋法律是正確界定侵犯肖像權行為的理論前提。筆者于此運用文義解釋、法意解釋、目的解釋、社會學解釋等多種法律解釋方法，探究我國肖像權立法的主旨，針對個案法律解釋過程中所蘊含的方法論意義，抑或會有益于司法實踐。
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