外觀設(shè)計專利申請量的逐年遞增已經(jīng)表明了我國有相當企業(yè)已經(jīng)不滿足于模仿他人的產(chǎn)品外觀設(shè)計的水平，而是越來越重視依靠自己的獨特設(shè)計去占有一定的市場份額，在取得社會效益的同時，也獲得滿意的經(jīng)濟效益。

筆者注意到，一方面外觀設(shè)計的專利申請量在逐年遞增，而另一方面，侵犯他人外觀設(shè)計專利的案件每年也有相當數(shù)量發(fā)生，所以如何更好地保護外觀設(shè)計專利的問題，已經(jīng)突出地擺在我們面前。如果說在專利法實施的前10年，我們在專利保護方面努力探討要解決的理論和實踐問題是發(fā)明專利及實用新型的保護的話，那么隨著外觀設(shè)計專利侵權(quán)和宣告無效糾紛的增多，則使我們不得不對外觀設(shè)計專利的保護予以關(guān)注和重視。

由于我國專利法及其實施細則對專利保護的規(guī)定過于概括，尤其是對外觀設(shè)計專利保護僅有原則規(guī)定，故對保護外觀設(shè)計專利的實踐不能起到全面地指導(dǎo)作用，法官的“自由裁量”在審判中已經(jīng)起到了決定性的作用。

例如，一件性質(zhì)相同、情節(jié)相似的外觀設(shè)計專利糾紛，在不同地區(qū)的法院進行審判就可能得出不同的判決結(jié)果，甚至于在一個地區(qū)，一審法院和二審法院在查明事實完全相同的情況下，做出兩種完全不同判決的情況也時有發(fā)生。上述狀況對于現(xiàn)階段的外觀設(shè)計創(chuàng)新活動以及對于外觀設(shè)計專利的保護顯然是不利的。

近些年來，一些專家和學(xué)者對外觀設(shè)計專利的保護提出了“仁者見仁、智者見智”的觀點和見解，這些理論和實踐上的探討，對于明確外觀設(shè)計專利保護的若干理論問題，改進外觀設(shè)計專利保護的司法實踐，起到了積極的作用。正是出于此目的，筆者試圖在本文中就外觀設(shè)計專利保護的相關(guān)法律問題作一些探討，欲引起有關(guān)方面的注意。

一、外觀設(shè)計專利的保護范圍問題

眾所周知，任何權(quán)利都是受到其范圍限制的，權(quán)利只在其范圍內(nèi)有效。專利權(quán)是一種獨占壟斷權(quán)，對其權(quán)利范圍的限定尤為重要。權(quán)利范圍確定過窄，不利于權(quán)利人，而權(quán)利范圍確定過寬，又可能使權(quán)利人濫用權(quán)利，從而對公眾不利。

所以，恰如其分地確定一項外觀設(shè)計專利的保護范圍，是我們在保護外觀設(shè)計專利中首先要解決的問題，也是外觀設(shè)計專利的保護難點之一。

我國專利法實施細則第二條第三款規(guī)定：外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。專利法第五十九條則對外觀設(shè)計專利的保護范圍作出了限定，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以其表示在圖片或照片中的該外觀設(shè)計產(chǎn)品為準。法律的這一規(guī)定，為外觀設(shè)計專利保護范圍的確定建立了一條相當客觀的標準。這條標準表明：在確定外觀專利保護范圍的時候，要力圖排除主觀的因素，力求客觀。

但實際上，在法律的實施上，外觀設(shè)計專利的獨占權(quán)范圍和其禁止權(quán)的范圍是不相同的，專利法第五十九條規(guī)定雖然比較順利地解決了外觀設(shè)計專利獨占權(quán)的范圍問題，但其尚不能足以解決外觀設(shè)計專利的禁止權(quán)的范圍。

例如：一個動物形狀的“鐘”的外觀設(shè)計圖能明確的表示這是一種鐘的形狀、色彩和圖案或其結(jié)合，從而確定其要求中國專利局授予的專利獨占權(quán)就是“這一個”動物形狀的鬧鐘，但是這一項外觀設(shè)計的圖紙中表示的產(chǎn)品設(shè)計尚不能表明，當這種動物形狀的設(shè)計被用作筆筒和玩具時，動物形狀“鐘”的權(quán)利人是否有權(quán)行使禁止權(quán)。這就需要我們在確定動物形狀“鐘”的獨占權(quán)時，亦要為其劃定排他禁止權(quán)的范圍，從而在專利權(quán)人的權(quán)利和公眾利益之間劃一條線，恰如其分地確定兩者之間的合法權(quán)益界線。

通常情況下，確定外觀設(shè)計專利保護范圍的問題通常發(fā)生在侵權(quán)糾紛時，其焦點問題集中在以下兩個方面：

外觀設(shè)計專利的保護范圍是否要受到產(chǎn)品分類的限制

根據(jù)我國專利法及其實施細則的規(guī)定，申請人申請外觀設(shè)計有必要寫明產(chǎn)品類別，如果申請人沒有寫明外觀設(shè)計產(chǎn)品的類別，則專利局在審查時，會根據(jù)分類標準將申請人申請的產(chǎn)品劃分到一定的類別中去，劃分產(chǎn)品類別的依據(jù)便是《國際外觀設(shè)計分類表》(1968年，在瑞士洛迦諾舉行的外交會議上，通過了洛迦諾協(xié)定，制定了《國際外觀設(shè)計分類表》，該協(xié)定于1971年生效，參加國組成洛加諾聯(lián)盟。洛迦諾協(xié)定旨在對“巴黎公約”成員國保護的外觀設(shè)計在分類管理上進行統(tǒng)一的規(guī)定。

目前有23個國家是該協(xié)定的成員國，有9個國家已經(jīng)簽署該協(xié)定，但尚未批準加入，還有35個國家雖然未簽署該協(xié)定，但在實踐中亦使用該協(xié)議的《國際外觀設(shè)計分類表》，我國即屬于此種情況)。《國際外觀設(shè)計分類表》的分類原則主要是根據(jù)產(chǎn)品的功能劃分的，它對方便外觀設(shè)計專利的申請和審查確實有益，但它與多數(shù)國家，包括我國的工業(yè)、商業(yè)系統(tǒng)對商品的分類方法是不同的。