對(duì)話人：企業(yè)家

專利律師

專利沒(méi)那么神奇，也不是百靈神藥

企：電話里說(shuō)過(guò)，這個(gè)產(chǎn)品我們有專利（把一個(gè)新產(chǎn)品放在桌上），這里有幾家賣仿冒品（又把一個(gè)舊產(chǎn)品放在桌上）。仿冒的比我們的便宜，好幾個(gè)廠子都用他們的產(chǎn)品。我們起訴了，現(xiàn)在撤訴了。

專：嗯。

企：我們還要告！投了那么多搞的專利，他們這樣都可以，那國(guó)家不是鼓勵(lì)他們這樣做么？

專：是發(fā)明專利還是新型專利？

企：發(fā)明專利。

專：專利證書帶了嗎？

企：沒(méi)帶。

專：這個(gè)專利是什么時(shí)候申請(qǐng)的？什么時(shí)候拿到證書的？

企：去年申請(qǐng)的，一年就拿到證書了。

專：一年內(nèi)就拿到證書的話，是實(shí)用新型專利，發(fā)明不會(huì)這么快，這邊侵權(quán)的情況是……

企：我們的銷售員發(fā)現(xiàn)這邊的幾個(gè)廠子的設(shè)備裝著仿冒品。廠子里的工人領(lǐng)著我們看設(shè)備，還拍了照片，說(shuō)是從被告那兒買的，還買了一個(gè)（指著舊產(chǎn)品）。我們花了那么多搞研發(fā)，結(jié)果他們仿造一下就去賣！

告到法院，法院說(shuō)我們的證據(jù)不行，現(xiàn)在撤訴了（拿出起訴資料）。我想委托你們，再去告。

他們一直這么賣仿冒品，周圍的人看著，不是沒(méi)辦法么，賣的人就更多了，周圍的廠子也會(huì)買他們的仿冒品。

專：嗯（翻看資料），是年初起訴的？告的銷售，沒(méi)有委托公證調(diào)查取證，自己取證的?？床牧?，現(xiàn)在的問(wèn)題是證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性有問(wèn)題，也就是說(shuō)，證據(jù)站不住。

企：我們到廠里去，廠里的工人都說(shuō)是從被告哪里買的。

專：那么，證人到法庭上去作證了嗎？

企：沒(méi)有，有顧慮。

專利侵權(quán)之訴，走一步看兩步

專：依目前的情況來(lái)看，再起訴的話，主要考慮這三點(diǎn)：

一是專利權(quán)穩(wěn)定性的評(píng)估。起訴材料里談到涉案專利是新型，新型不經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)審查就授權(quán)的。雖然起訴時(shí)，原告不用提交專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，但是法院根據(jù)情況會(huì)要求專利權(quán)人出具專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告。另外，有了這個(gè)報(bào)告也好評(píng)估一下這個(gè)專利，看看這個(gè)專利能不能達(dá)到制止侵權(quán)的起訴目的。基于這兩點(diǎn)，建議在起訴之前向國(guó)家專利局請(qǐng)求辦理一份專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告。

報(bào)告的結(jié)論分為兩類，一是肯定的，說(shuō)專利權(quán)符合授權(quán)條件。二是否定的，說(shuō)專利權(quán)不符合授權(quán)條件。如果是肯定的結(jié)論，我們進(jìn)行下一步的公證調(diào)查取證、準(zhǔn)備起訴。如果是否定的，我們提供一套非訴解決方案。

二是證據(jù)。就像剛才談的，自己調(diào)查取證除了會(huì)存在上面的缺陷以外，因?qū)＠婕暗郊夹g(shù)問(wèn)題，要特別注意所取得的證據(jù)能不能夠證明被證明對(duì)象。所以，建議對(duì)涉嫌侵權(quán)的，委托公證處（專業(yè)機(jī)構(gòu)）對(duì)銷售、使用涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行公證調(diào)查取證。

三是侵權(quán)判定。專利涉及到技術(shù)，在起訴之前，有必要將專利與涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行比對(duì)，初步評(píng)判一下，涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品是否對(duì)專利構(gòu)成侵權(quán)。如果是，就進(jìn)一步組織起訴材料。

專利之囧境，專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告對(duì)峙專利無(wú)效

企：我們有都有專利證書了，出一個(gè)符合授權(quán)條件的報(bào)告。

專：專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告不是隨便一個(gè)機(jī)構(gòu)能出的，是由國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局出具的。

企：報(bào)告里如果說(shuō)不能授權(quán)，那國(guó)家還發(fā)什么專利證書？

專：前面說(shuō)到，專利分兩類，一類就是實(shí)用新型（還有外觀設(shè)計(jì)），類似于登記制，在內(nèi)容上并不進(jìn)行全面審查，除非有明顯的缺陷，提出申請(qǐng)、形式上合格基本上就能授權(quán)。

如果有人針對(duì)這個(gè)實(shí)用新型提出無(wú)效宣告請(qǐng)求，那么，國(guó)家機(jī)構(gòu)（國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)）才會(huì)對(duì)其進(jìn)行全面審查，作出結(jié)論：符合授權(quán)條件的維持專利權(quán)有效，不符合授權(quán)條件的宣告專利權(quán)無(wú)效（自始即不存在）。

企：國(guó)家又發(fā)證書，又給無(wú)效掉，那這個(gè)實(shí)用新型就沒(méi)什么用么！

專：拿到證書又被無(wú)效掉，不能就抱怨它沒(méi)用。這個(gè)原因出在哪兒？

一是，這個(gè)技術(shù)本身可能并沒(méi)有原創(chuàng)性（新穎性和創(chuàng)造性），二是，技術(shù)是很過(guò)硬，但專利申請(qǐng)工作可能做得不夠扎實(shí)。

把這兩點(diǎn)再掰開來(lái)說(shuō)：不符合授權(quán)條件，一般來(lái)說(shuō)，主要問(wèn)題可能是沒(méi)有原創(chuàng)性（新穎性和創(chuàng)造性）。這個(gè)產(chǎn)品（拿起桌上的新產(chǎn)品）可能的確跟以前的產(chǎn)品不一樣，也改進(jìn)了不少，但是，這些改進(jìn)是不是專利文件（權(quán)利要求書）里都寫到了？即使是都寫到了，是不是同行（本領(lǐng)域技術(shù)人員）很容易就能想到的改進(jìn)？即使不容易想到，在申請(qǐng)之前中國(guó)沒(méi)有的，是不是全世界范圍內(nèi)也沒(méi)有？

企業(yè)搞了大量的研發(fā)，市場(chǎng)前景也很不錯(cuò)，從保護(hù)研發(fā)技術(shù)來(lái)講，的確需要申請(qǐng)專利。但是，如果在起步階段，申請(qǐng)專利時(shí)這些工作沒(méi)有作足、作扎實(shí)，沒(méi)有委托專業(yè)的專利代理公司來(lái)寫專利，那么，很可能在專利侵權(quán)糾紛中，專利權(quán)人陷入被動(dòng)的局面：有專利證書，但可能被無(wú)效掉，專利權(quán)即自始即不存在。有出專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，報(bào)告結(jié)論不樂(lè)觀，提起侵權(quán)訴訟的前景也不樂(lè)觀，訴訟會(huì)中止，周期會(huì)拖長(zhǎng)，甚至承擔(dān)敗訴的不利后果。

專利是專利權(quán)人的束身衣，還是侵權(quán)假冒的緊箍咒？

企：那出什么報(bào)告，不出了！

專：不出報(bào)告，并不等于專利權(quán)就很穩(wěn)定，上面的問(wèn)題都不存在了。為了達(dá)到制止侵權(quán)的目的，在起訴之前向國(guó)家專利局請(qǐng)求辦理一份專利權(quán)評(píng)價(jià)報(bào)告，通過(guò)報(bào)告的結(jié)論來(lái)決策：是以訴訟還是以非訴的方式來(lái)解決問(wèn)題。一旦決定不提起訴訟，對(duì)方也不會(huì)為了進(jìn)行不侵權(quán)抗辯而主動(dòng)提起無(wú)效，那么我們手中還有專利，再采用非訴的方式嘗試解決問(wèn)題。

企：那這個(gè)報(bào)告，誰(shuí)都可以看嗎？

專：是的，任何人都可以調(diào)檔查看。

企：專利不簡(jiǎn)單，搞不好倒成我們的束身衣了，輕易動(dòng)彈不得！

專：是的，研發(fā)搞上去了，專利更要作到位：配合研發(fā)在什么時(shí)機(jī)申請(qǐng)專利，是申請(qǐng)發(fā)明還是申請(qǐng)實(shí)用新型，一代、二代研發(fā)，幾代研發(fā)的技術(shù)怎么系統(tǒng)化轉(zhuǎn)化為能維權(quán)的專利。

前面的專利申請(qǐng)工作作扎實(shí)了，軟實(shí)力就落在實(shí)處了，專利就是侵權(quán)假冒的緊箍咒！