政府采購合同管理存在問題和對(duì)策

政府采購的過程大致包括兩個(gè)階段，即采購階段和合同履行階段。在采購階段，采購人或其委托的采購代理機(jī)構(gòu)按照法定的方式和程序確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商，亦即合同的訂立階段，依合同法的一般原理為要約與承諾行為。合同訂立后，采購人和供應(yīng)商依約履行合同的義務(wù)。由于《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。所以，有人對(duì)政府采購合同的性質(zhì)、監(jiān)管等基本問題產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。那么，如何明確政府采購合同的基本問題，加強(qiáng)財(cái)政部門的監(jiān)督管理已成為政府采購合同管理的當(dāng)務(wù)之急。目前政府采購合同管理存在的主要問題：

(一)關(guān)于確定政府采購合同當(dāng)事人存在的問題。

合同當(dāng)事人是指合同法律關(guān)系的主體，即參加合同關(guān)系，享受一定權(quán)利和承擔(dān)一定義務(wù)的自然人、法人和其他組織。《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。法律明確了政府采購合同的當(dāng)事人為采購人和供應(yīng)商。

由于《政府采購法》第十四條規(guī)定，政府采購當(dāng)事人包括采購人、供應(yīng)商和采購代理機(jī)構(gòu)等。所以，采購代理機(jī)構(gòu)特別是集中采購機(jī)構(gòu)是否也應(yīng)當(dāng)成為合同的當(dāng)事人，這在實(shí)務(wù)中對(duì)政府采購合同當(dāng)事人的確定存在不同的認(rèn)識(shí)和做法。比較典型的做法是由采購人與采購代理機(jī)構(gòu)共同與供應(yīng)商簽訂合同，形成所謂的雙甲方;也有的采購代理機(jī)構(gòu)作為見證方;也有采購代理機(jī)構(gòu)代表采購人以采購代理機(jī)構(gòu)的名義與供應(yīng)商簽訂合同。在雙甲方合同中，如何確定采購代理機(jī)構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)值得考慮，采購代理機(jī)構(gòu)單獨(dú)作為合同一方與供應(yīng)商簽訂合同，其權(quán)利和義務(wù)是難以落實(shí)的，特別是在因履約發(fā)生爭議時(shí)，如何確定訴訟主體也成問題。見證是由獨(dú)立的第三方證明某一事實(shí)的真實(shí)性和合法性，常見的是律師見證。采購代理機(jī)構(gòu)作為采購的當(dāng)事人是否適合作為合同的見證方，退而言之，作為見證方承擔(dān)什么樣的權(quán)利和義務(wù)尚難界定。

《政府采購法》第四十三條還規(guī)定，采購人可以委托采購代理機(jī)構(gòu)代表其與供應(yīng)商簽訂政府采購合同。由采購代理機(jī)構(gòu)以采購人名義簽訂合同的，應(yīng)當(dāng)提交采購人的授權(quán)委托書作為合同附件。采購代理機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商簽訂合同基于二個(gè)條件，一是采購人的授權(quán)委托，二是以采購人的名義與供應(yīng)商簽訂合同。故而，由采購代理機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商簽訂合同缺乏法律依據(jù)，且合同的權(quán)利和義務(wù)難以落實(shí)。

(二)關(guān)于合同格式文本問題。

目前，尚未有統(tǒng)一的政府采購合同示范文本，集中采購機(jī)構(gòu)、采購代理機(jī)構(gòu)和采購人所使用的合同文本五花八門。根據(jù)調(diào)研，貨物的合同文本較多是根據(jù)世界銀行招標(biāo)文件所附合同文本為藍(lán)本制定的，基本框架未變，只是條款根據(jù)《合同法》作相應(yīng)的修改。工程合同文本是以建設(shè)部2004年建設(shè)工程施工合同示范文本為基礎(chǔ)而制定，基本的合同條款依據(jù)示范文本，只是在合同的款項(xiàng)支付方式有不同的規(guī)定。還有使用行業(yè)主管部門制定的示范文本，如國際招標(biāo)采購的合同文本使用商務(wù)部的合同示范文本，系統(tǒng)集成則使用信息主管部門計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)集成合同示范文本，也有使用行業(yè)協(xié)會(huì)制定的示范文本，還有使用供應(yīng)商提供的合同文本等等，不一而足。可見目前政府采購使用的合同本文非常的混亂，亟需政府采購監(jiān)督管理部門的統(tǒng)一規(guī)范。

(三)合同訂立時(shí)間的拖延問題。

《政府采購法》第四十六條規(guī)定，采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同。一般情況下，采購人與供應(yīng)商會(huì)在法定的時(shí)間內(nèi)簽訂合同，但由于下列情形導(dǎo)致簽約的延遲：一是采購人對(duì)采購結(jié)果不滿意;二是供應(yīng)商因發(fā)生履約不能;三是發(fā)生供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴。上述情形導(dǎo)致的簽約延誤應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，供應(yīng)商因自身原因履約不能而拒絕簽訂合同的，應(yīng)沒收其投標(biāo)保證金，采購人依法確定第二中標(biāo)、成交候選人為中標(biāo)人、成交人。因質(zhì)疑、投訴發(fā)生，應(yīng)視財(cái)政部門是否發(fā)出暫停采購的通知，如未暫停采購，采購人和供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定程序簽訂合同。采購人無正當(dāng)理由拒絕與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂合同屬違法行為，應(yīng)按《政府采購法》規(guī)定處理。但何種情形為正當(dāng)理由，以及存在所謂的正當(dāng)理由又如何重新確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商,有待進(jìn)一步探討和明確。

(四)合同的內(nèi)容存在實(shí)質(zhì)性變更采購文件的問題。

合同應(yīng)當(dāng)按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂，不得實(shí)質(zhì)性變更采購文件確定的內(nèi)容，特別是招標(biāo)項(xiàng)目，按照招標(biāo)文件、中標(biāo)人的投標(biāo)文件和中標(biāo)通知確定的內(nèi)容，不得另行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。但在實(shí)務(wù)中，采購人與供應(yīng)商不按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂合同，最常見的情形是采購人與供應(yīng)商進(jìn)行商務(wù)談判，所簽訂的合同與采購文件不一致。《招標(biāo)投標(biāo)法》僅規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。但在中標(biāo)人確定后是否可以進(jìn)行商務(wù)談判?哪些內(nèi)容是實(shí)質(zhì)性條款?相關(guān)法律、規(guī)章未作明確的規(guī)定，在實(shí)務(wù)中無所適從。

(五)合同當(dāng)事人擅自變更與解除合同問題。

《政府采購法》第五十條規(guī)定，政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。但規(guī)定了兩種可變更的法定情形，一是政府采購合同履行中，采購人需追加與合同標(biāo)的相同的貨物、工程或者服務(wù)的，在不改變合同其他條款的前提下，可以與供應(yīng)商協(xié)商簽訂補(bǔ)充合同，但所有補(bǔ)充合同的采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十;二是政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

但在實(shí)務(wù)中經(jīng)常發(fā)生合同當(dāng)事人擅自變更、解除或終止合同的案例。存在的主要問題有，擅自變更貨物的規(guī)格型號(hào)、追加的數(shù)量超過合同金額的10%、采購人擅自終止合同的履行。造成這種情況的主要原因是，合同當(dāng)事人往往認(rèn)為，政府采購合同適用合同法，屬于民事合同，而民事合同的當(dāng)事人，可以通過協(xié)商變更、解除或終止合同。《政府采購法》對(duì)于擅自變更、解除或終止合同的行為，也未規(guī)定其相應(yīng)的法律責(zé)任，財(cái)政部門對(duì)于合同當(dāng)事人的上述行為難以依法處理。

(六)合同驗(yàn)收環(huán)節(jié)存在的問題。

《政府采購法》第四十一條規(guī)定，采購人或者其委托的采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織對(duì)供應(yīng)商履約的驗(yàn)收。大型或者復(fù)雜的政府采購項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)國家認(rèn)可的質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)參加驗(yàn)收工作。驗(yàn)收方成員應(yīng)當(dāng)在驗(yàn)收書上簽字，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。驗(yàn)收的主體包括采購人、采購代理機(jī)構(gòu)和國家認(rèn)可的質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)。但在實(shí)務(wù)中采購代理機(jī)構(gòu)基本不介入合同的驗(yàn)收，也鮮有委托法定的檢測機(jī)構(gòu)參加驗(yàn)收。所以，驗(yàn)收環(huán)節(jié)非常的薄弱，由此導(dǎo)致質(zhì)量問題的爭議。由于疏于驗(yàn)收所致的質(zhì)量問題，采購人往往難以舉證以致索賠無果。某采購中心受委托采購一批筆記本電腦，采購人使用一年多時(shí)間才發(fā)現(xiàn)部分部件非原廠商生產(chǎn)的，原廠商拒絕售后服務(wù)，導(dǎo)致合同糾紛。

(七)關(guān)于合同的備案問題。

根據(jù)《政府采購法》第四十七條規(guī)定，政府采購項(xiàng)目的采購合同自簽訂之日起七個(gè)工作日內(nèi)，采購人應(yīng)當(dāng)將合同副本報(bào)同級(jí)政府采購監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案。但目前大多數(shù)地方尚未建立合同的備案制度，主要是受人員和保管場所的限制。一些地方在付款時(shí)將合同作為申請(qǐng)付款的材料報(bào)送,由于未建立合同的備案制度，在合同履行前，財(cái)政部門無法了解合同的內(nèi)容，也就難以對(duì)合同進(jìn)行跟蹤檢查，合同當(dāng)事人在合同履行過程中如果變更合同，財(cái)政部門難以監(jiān)督。