在經(jīng)濟(jì)生活中,人們在簽訂合同或者借款給他人時,為保證債權(quán)順利實(shí)現(xiàn),往往會要求債務(wù)人提供擔(dān)保。擔(dān)保可以分為人的擔(dān)保、物的擔(dān)保、金錢擔(dān)保和反擔(dān)保,而人的擔(dān)保是比較常見的擔(dān)保。人的擔(dān)保,是指在債務(wù)人的全部財產(chǎn)之外,又附加第三人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實(shí)現(xiàn)的總擔(dān)保。保證是人的擔(dān)保的典型。
根據(jù)《擔(dān)保法》第六條之規(guī)定,保證,是指保證人和債權(quán)人約定,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時,保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。實(shí)踐中,老百姓限于法律知識的有限,對保證沒能很好理解,以至于不知道如何維護(hù)自己合法權(quán)益,甚至造成沒有必要損失。那么,保證擔(dān)保應(yīng)該注意哪些問題呢?筆者以為,應(yīng)該注意以下幾方面:
第一,應(yīng)該注意保證人的條件,即保證人的資格。
通俗的說法,即什么人可以作為保證人。根據(jù)《擔(dān)保法》第七條規(guī)定,具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民,可以作保證人。一個基本的資格要求即“具有代為清償能力”。需要指出的是,《擔(dān)保法》關(guān)于保證人的基本要求并非強(qiáng)制性規(guī)定,故不能以保證人不具有代償能力為由認(rèn)定保證合同無效。
特別提醒的是,下列主體不得作為保證人:
(一)未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國家機(jī)關(guān)。
《擔(dān)保法》第八條規(guī)定,國家機(jī)關(guān)不得為保證人,但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。
(二)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。但是,從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為保證人的,如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況,其所簽定的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
(三)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的,可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
第二,對保證方式的約定。
根據(jù)《擔(dān)保法》第十六條規(guī)定,保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證。這兩種保證之間,最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán),是指保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁,并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證人享有先訴抗辯權(quán),而連帶責(zé)任保證不享有先訴抗辯權(quán)。
另外,根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定,當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
故此,在保證合同中,如果你是保證人,建議明確保證方式。
第三,對保證期間的約定。
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