約定違約金是附隨義務嗎？

是隨付義務；

與法定違約金相比，當事人自行約定違約金在實踐中的運用更為普遍，因此明確約定違約金適用的要件，不僅能夠使違約金的法律適用規范化，而且也有助于司法效率的提高。一般來說，約定違約金的適用涉及以下幾個關鍵的問題： [1]

1、違約金條款

首先，合同要明確約定有違約金條款。通常，違約金條款不是合同生效的必備條款，但違約金的適用卻必須有事先約定的違約金條款。否則，非違約方就無權主張違約金的適用，法院也不能判令違約方支付違約金。因為合同的規定是追究違約方違約責任的依據，如果當事人沒有約定違約金條款，即使發生了違約行為，要求支付違約金也是沒有法律基礎的。

其次，違約金條款的內容須具體、明確。違約金本身具有預先確定性的特征，約定違約金產生的條件、支付的形式和方法都是雙方當事人在訂立合同時針對將來可能發生的違約行為，在平等自由的基礎上預先協商確定的結果。違約金數額或計算方式等具體內容也都是預先確定的。根據《合同法》第113條關于損害賠償額的規定，我國對損害賠償的范圍采納的是可預見性標準。同樣該標準也適用于違約金條款，即預定的違約金不僅可以包括因違約造成的實際損失，還可以包括合同履行后的可得利益。

另外，由于違約金條款的適用關乎當事人的利益得失，因此必須以明示的方式作出才能產生效力。違約金條款不是合同的必備條款，在沒有約定違約金的場合下，合同照樣能夠履行。此時如果當事人有違約行為，另一方同樣可以通過實際履行、恢復原狀、賠償損失等其它違約救濟方式來補償其所受損失。因此，違約金條款以明示的方式作出，當事人才能夠知曉約定違約金的適用。也就是說，倘若合同是以書面形式作出的，違約金條款的確立、變更等也應當以書面形式訂立。

2、違約行為

在我國，違約金本質上是一種違約責任，是法律賦予受害方在違約行為發生時所采取的一種補救措施，因此，違約行為的發生是適用違約金責任的前提。違約行為，通常是指合同當事人違反具體的合同義務的作為或不作為。合同義務包括給付義務和附隨義務。給付義務，是指債務人應為一定作為或不作為的義務：附隨義務，是指為履行給付義務或保護當事人人身或財產上的利益，于合同發展過程中基于誠信原則而產生的義務。一般情況下，違反合同的附隨義務不得請求支付違約金，只有在當事人因違反附隨義務導致主合同義務履行不能、履行不適當或履行遲延時，才可以要求支付違約金。

根據《合同法》第94條、107條和108條，違約行為分為預期違約和實際違約兩種。其中實際違約又包括履行不能、拒絕履行、遲延履行和不完全履行四種形態。當事人可以區分不同的違約形態約定不同的違約金，也可以就某種特定的具體的違約行為約定違約金，只有發生了符合違約金條款約定的違約行為時才得適用違約金。如果沒有發生約定情形的違約行為，即便有其它類型的違約行為存在，也不得適用違約金責任。

另根據《合同法》第117條的規定，因不可抗力導致合同履行不能的，當事人可以根據不可抗力的影響，部分或者全部免責。基于我國民法上公平原則，當發生了不可抗力事由時，當事人即便違約，也可以減輕或免除違約金的適用。

3、當事人過錯

對比兩大法系違約責任的構成要件說，在是否要求違約方主觀有過錯上各不相同。在大陸法系國家，違約金作為一種債務不履行責任，一般適用過錯責任原則，只要債務人證明其沒有歸責事由即可免責。但在一些特定的情況下，也不排除嚴格責任的適用，如種類債務的給付不能，債務人即使沒有可歸責于自己的過失，也應承擔違約責任。英美法系的合同法則不存在違約責任的歸責原則問題。因為英美法認為，是否違約乃當事人的一種自我選擇，與主觀過錯無關，因此不論債務入主觀上是否具有故意或過失，均不能以已盡到注意義務而免責。

我國法律對此沒有具體規定，學者們有不同的看法。有人認為，我國合同法采取的是嚴格責任，因此違約金責任的歸責原則是無過錯責任;也有人認為，違約金責任屬于過錯責任，須以違約方具有過錯為構成要件;還有不少學者認為，對于賠償性違約金，責任的成立原則上要求違約方存在過錯，而對于懲罰性違約金，由于其乃對違約行為的制裁，因此違約方是否具有過錯不影響責任的成立。

4、實際損失

我國《合同法》第114條規定了違約金與違約造成的損失之間具有一定的關聯，但并沒有明確規定造成損失是支付違約金的前提。對于實際損失與支付違約金的關系，學界有不同的觀點。有學者認為，違約金責任的成立須以損害發生為必要。理由是：違約金設定的目的是為了補償當事人因違約行為所受之損失，如果沒有造成實際損失，違約方也必須支付違約金的話，違約金責任就失去了其固有的補償性質。也有學者認為，無論是否造成實際損害，非違約方都可以要求支付違約金。理由有：

(1)違約金的一個重要功能就是避免損害賠償的計算及證明困難，以損害作為違約金責任的成立要件顯然有違這一出發點;

(2)損害應是違約金責任得以增減的條件，而不是賠償性違約金責任的構成要件，當違約行為沒有造成實際損害時，違約方可以請求法院免除賠償性違約金;

(3)懲罰性違約金是對違約行為的制裁，所以其適用與損害的發生與否沒有關聯。

綜合上面所說的，約定違約定不是合同生效的必備條款，但是雙方是可以在合同簽訂之間協商違約金的存在，多一條此條款，才能更好的保障雙方的合法權益，附隨義務是適用于每一個合同，但前提是必須要雙方協商好，才能更好的履行合同的義務。

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