早在1927年，F(xiàn)rankSchechter教授在哈佛法學評論發(fā)表《商標保護的理性基礎》的著名論文，為商標淡化理論奠定了理論基礎。至今近80年來，世界各國對其的研究逐步深化，無論在理論還是實踐上都進行了許多可貴的嘗試，如1923年德國法院有關4711”香水案的判例，1947年美國馬薩諸斯州首先進行了有關反商標淡化的立法，巴黎公約1967年文本對馳名商標的特殊保護，TRIPS的有關條款，直至1995年《美國聯(lián)邦反商標淡化法》橫空出世，無不意味著國際上對商標淡化認識的深化和重視。作為WTO的一員，商標淡化的研究熱潮同樣波及到了我國，2001年修訂后的《商標法》第13條第二款就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”，這是我國目前層次最高的有關反商標淡化的立法。但我國反淡化立法目前仍過于粗線條，不足以適應目前商標淡化的復雜情況，也不足以保護國內外著名商標所有人的權利。一．商標淡化的概念及構成要件商標淡化是指沖淡或者逐漸減弱消費者或者公眾將商標與特定的商業(yè)來源之間聯(lián)系起來的能力[1]。商標淡化的構成通常包括三個要件。第一，行為人實施了淡化行為。如何實施淡化行為？國內多數(shù)論者認為，商標淡化的手段主要有兩種，其一、弱化，其二、玷污。其實，淡化的手段多種多樣，有些還頗具中國特色”，現(xiàn)把實踐中常見的幾種歸納如下。1．弱化，又稱暗化，是指將他人具有一定知名度的商標使用在不相同、不相似的商品或服務上的商標淡化行為[2]。例如，**可-樂”是世界上最知名的商標之一，普通公眾看到這個商標的第一反映，通常會把它和可-樂”這種碳酸飲料聯(lián)系起來，同時會把它和**可-樂公司聯(lián)系在一起，因為**可-樂”這種商標具有顯著性和識別性，能夠標示和識別商品的來源。如果有人注冊并生產(chǎn)**可-樂”牌電視機、洗衣機等，盡管實際生產(chǎn)者和**可-樂公司沒有任何聯(lián)系，但消費者卻很可能以為它們也是**可-樂公司生產(chǎn)的。這種行為就是弱化，它混淆了商品的來源，并進而削弱了商標的顯著性。美國律師協(xié)會知識產(chǎn)權分會主席湯*斯?E?史密斯（ThomasE．Smith）指出：如果法院容許或者放任‘勞斯萊斯’餐館、‘**萊斯’自助餐廳、‘勞斯萊斯’褲子、‘勞斯萊斯’糖果存在的話，那么，不出十年，‘勞斯萊斯’商標的所有人就將不再擁有這個世界馳名商標。”2．玷污，是指將他人具有一定知名度的商標使用在對該商標的良好信譽可能產(chǎn)生貶低、污損作用的商品或服務上的商標淡化行為[3]。例如，有家經(jīng)營食品的公司使用一個微笑的人物頭像作為其商標；另一家家庭用具公司則將同一個頭像的帽子稍加修改形成一個馬桶蓋狀，在自己的商品裝潢上使用，這就屬于一種丑化。最典型的莫過于德國4711”香水案，4711本是德國某公司擁有的馳名世界的香水商標，而德國另一家公司是污水處理公司，它在其臭氣四溢的貨車車箱上標上4711”幾個大字，盡管查明這其實是該公司的電話號碼，但法院認為這種標識會在消費者中產(chǎn)生負面影響，損害香水商標的聲譽，判決禁止污水處理公司在車箱上標4711”。3．退化，是指由于商標使用不當，商標演變?yōu)樯唐返耐ㄓ妹Q而失去識別功能[4]。比如在教科書中將柯-達”注解為膠卷”而不是膠卷的商標”；將吉普”，注解為越野汽車”，而不是越野汽車的商標”，這些行為都有可能使商標退化成商品的通用名稱。Jeep”（吉普）、Aspirin”（**匹林）、優(yōu)盤”曾經(jīng)都是作為商標來使用的，由于使用不當，現(xiàn)在早已成了越野車、抗感冒藥、閃存盤的代名詞，失去了作為商標的商業(yè)價值。國內大多數(shù)論者把退化行為歸到弱化行為中，這種歸類方法并不準確。弱化，主要是將與被淡化商標相同或者相似的商標使用在不相同、不相似的商品或服務上的行為。行為人的主觀心態(tài)是利用著名商標在消費者中的良好聲譽來宣傳自己的本來不知名的產(chǎn)品，是一種搭便車”的行為，一般來說具有主觀故意和商業(yè)利益，行為人一般是商標權人以外的人。退化是將與被淡化商標相同或相似的商標做商標以外的其他使用，如將他人商標作為某類商品的通用名稱使用的行為。行為人主觀上不一定為故意，甚至可能是無過錯的，退化行為一般也并無商業(yè)上的利益，和搭便車”是完全不同的，行為人甚至可能就是商標權人。但是，退化行為造成的后果卻非常嚴重，可能導致商標變成商品的通用名稱，使商標權人徹底失去商標。